De nationale uitzonderingstrek en de (vergeten) rol van het EU noodrecht in ‘asielcrises’

Vorig jaar rond deze tijd leefde in Brussel het idee dat er vanaf 2024 een periode van stabiliteit op Europees migratie- en asielgebied zou aanbreken. In december 2023 was de Europese wetgever het namelijk eens was geworden over haar nieuwe migratiepact. Heel kort had men, wellicht naïef, de hoop dat de nadruk eindelijk weer zou komen te liggen op de implementatie en naleving van de Europese regelgeving, i.p.v. op het amenderen hiervan.

Daarnaast was het in ieder geval duidelijk dat het toekomstige beleid nog gegrond was op de notie dat iedereen het recht heeft om een asielaanvraag te doen en dat de bestaande migratie- en asielvraagstukken enkel middels Europese samenwerking kunnen worden opgelost.

De ontwikkelingen van het afgelopen jaar wijzen echter aan dat de verhoopte ‘migratie-wittebroodsweken’ vroegtijdig (of zelfs voor aanvang, gezien het pact grotendeels pas in 2026 in werking treedt) ten einde zijn gekomen. Sterker nog, we bevinden ons nu in een politiek landschap waarin lidstaten opzoek lijken te zijn naar manieren om onder Europese migratie- en asielregels uit te komen.

Of we nu kijken naar het nieuws dat de Poolse regering het asielrecht tijdelijk wil opschorten; de aankondiging dat Duitsland weer grenscontroles uitvoert; of de ‘opt-out’ en ‘noodrecht’-perikelen in eigen land, overal in de EU werden er dit jaar, uit naam van ‘crisis’ en de bescherming van de nationale veiligheid, afwijkingen van de bestaande regelgeving aangekondigd.

Vaak onderbelicht in deze discussies is dat er binnen de Europese rechtsorde ook regels van ‘noodrecht’ bestaan die het afwijken van normaal toepasselijke wetgeving toestaan. In tegenstelling tot in andere lidstaten (o.a. in Polen, Hongarije, Litouwen en Duitsland) zijn deze regels in de Nederlandse ‘asielcrisis’-discussie niet of nauwelijks besproken.

Dit stukje analyseert of de Nederlandse regering, voor haarzelf misschien ietwat contra-intuïtief, zich niet door deze andere lidstaten kan laten inspireren en zich tot de Europese verdragen kan wenden in een poging haar uitzonderingstrek te kunnen stillen.

Het ‘noodrecht’ van de Europese Unie

In tegenstelling tot de meeste nationale rechtsordes, bevat het EU recht geen algemeen en coherent noodrechtregime. In plaats daarvan bestaat er een onsamenhangende reeks van regels van primair en secondair recht die samen het ‘EU noodrecht’ vormen. Deze regels waarborgen de mogelijkheid om adequaat te kunnen reageren op acute bedreigingen van de waarden en structuren van de Unie.

Een deel van deze regels is bedoeld om gezamenlijk optreden mogelijk te maken. Binnen de migratiecontext valt hier te denken aan artikel 78(3) VWEU, die in 2015 door de Raad is gebruikt voor de goedkeuring van twee noodbesluiten om de toenmalige migratiedruk op Italië en Griekenland te verlichten.

De ontwikkelingen van het afgelopen jaar tonen echter aan dat het de huidige tendens is om niet gezamenlijk, maar juist volledig nationaal, op zelfverklaarde ‘migratie-crises’ te reageren. In die mogelijkheid voorziet een tweede deel van het EU-noodrecht: de zogenaamde ‘nationale ontsnappingsclausules’. De Verdragen voorzien in verschillende van dergelijke bepalingen, elk toepasselijk op hun “nauwkeurig omschreven uitzonderingsgevallen”.

De bepaling die voorziet in eventuele uitzonderingen binnen een migratiecontext is artikel 72 VWEU. Deze ontsnappingsclausule is de afgelopen jaren met regelmaat aangevoerd door lidstaten in pogingen om afwijkingen van de Europese migratie- of asielregels te rechtvaardigen. Zou een inspanning van de Nederlandse regering hiertoe enige kans van slagen hebben?

Uitzonderingen uit naam van de openbare orde of bescherming van de binnenlandse veiligheid

Artikel 72 VWEU voorziet in de mogelijkheid om, op grond van de openbare orde of de bescherming van de binnenlandse veiligheid, af te wijken van de regels van Titel V van het VWEU betreffende de Ruimte van Vrijheid, Veiligheid en Rechtvaardigheid. Hieronder vallen o.a. de Europese migratie- en asielregels. Het feit dat deze bepaling in de afgelopen jaren herhaaldelijk is ingeroepen als rechtvaardiging voor nationale uitzonderingen op de bestaande regelgeving, heeft het Hof van Justitie in staat gesteld om het afwijkingspotentieel ervan te verduidelijken.

Het volgt uit consistente rechtspraak van het Hof dat artikel 72 VWEU “eng moet worden uitgelegd.” De bepaling verleent de lidstaten dan ook geen algemene bevoegdheid om eenzijdig van het EU recht te kunnen afwijken. Een lidstaat die de bepaling wil inroepen zal altijd moeten bewijzen waarom het noodzakelijk is om er in een concreet geval gebruik van te maken.

Tot op heden is het een lidstaat nog nooit gelukt om het Hof van een dergelijke noodzaak te overtuigen. Onder meer komt dit door het feit dat de huidige regelgeving reeds voorziet in de mogelijkheid om gebruik te maken van bijzondere asielprocedures.

Volgens het Hof stellen de huidige regels de lidstaten in de meeste gevallen dus al instaat hun verantwoordelijkheden wat betreft de openbare orde en de bescherming van de binnenlandse veiligheid te kunnen nemen, zonder dat zij zich hoeven te beroepen op artikel 72 VWEU.

Onlangs heeft het Hof wel erkend dat er zich “specifieke omstandigheden” kunnen voordoen waarin de aanwezigheid van een migrant op het territorium van een lidstaat een bedreiging voor de nationale veiligheid of openbare orde kan vormen. Het Hof verwerpt echter consequent een algemeen beroep op artikel 72 VWEU. Lidstaten kunnen zich dus niet beroepen op deze bepaling op basis van algemene overwegingen waarin alle arriverende migranten worden gekwalificeerd als potentieel veiligheidsrisico.

Juridisch onhaalbaar, maar politiek wellicht niet

Toen de toepassing van het staatsnoodrecht in ons land ter discussie stond, werd al snel duidelijk dat de juristen van het Ministerie van Veiligheid en Justitie dit ten sterkste afraadden. Reden: de buitengewone omstandigheden die een uitwijking tot deze regels zouden kunnen rechtvaardigen zijn simpelweg niet aan de orde in Nederland.

Deze interpretatie van de Nederlandse ambtenarij kan, zoals omschreven, ook toegepast worden op het Europese noodrecht. Zonder empirisch kunnen de betreffende regeringen niet aantonen dat de afwijkingen waarin artikel 72 VWEU voorziet noodzakelijk zijn.

Al met al lijkt het hoogst onwaarschijnlijk dat huidige, alsook eventuele toekomstige Nederlandse, pogingen om uitzonderingen op het migratie- en asielrecht van de Unie te verkrijgen, enige kans van slagen hebben — althans vanuit juridisch oogpunt.

Politiek gezien zouden de betreffende lidstaten echter best een poging kunnen wagen. Hoewel naar alle waarschijnlijkheid uiteindelijk juridisch onhaalbaar, zou het in de praktijk namelijk best kunnen dat men wegkomt met nationaal afgekondigde uitzonderingen.

Vanuit rechtstatelijk perspectief valt het te hopen dat de nieuwe Europese Commissie handhavend zal optreden tegen lidstaten die de Europese migratie- en asielregels in dergelijke situaties en zonder de vereiste noodzaak met voeten treden. Kijkend naar het trackrecord van haar voorgangers is het echter maar zeer de vraag of de Commissie de politieke bereidheid heeft, zelfs in het geval van overduidelijke overtredingen, dit ook daadwerkelijk te doen.

Felix Peerboom is promovendus aan de Universiteit Maastricht. Zijn onderzoek betreft Europees migratie-/asielrecht, met als focus de 'instrumentalisering' van migratie.