Rechtsstatelijke en democratische ontwikkelingen en waarborgen

Lange tijd was het Amerikaanse constitutionele model met verkiezingen, checks and balances en rechterlijke controle een voorbeeld en inspiratie voor velen en een populair studieobject.

Nu is het Amerikaanse model dat nog steeds, maar om andere redenen: namelijk om te bestuderen hoe een model door verkeerd gebruik van dat model kan worden afgebroken of althans aangetast - of met andere woorden kan worden misbruikt. Kort gezegd is de banale reden daarvoor dat, ondanks wat velen dachten, er kennelijk te weinig harde waarborgen waren tegen zulk misbruik of verkeerd gebruik.

Dat democratische stelsels zich lenen voor misbruik bij gebrek aan statesmanship van de politici en aan harde waarborgen, hebben we ook in Europa gezien. Polen brengt nu bovendien aan het licht hoe moeilijk het is om op rechtsstatelijke wijze zulke misstanden ongedaan te maken en democratie en rechtsstaat te herstellen.

Rechtsstatelijke verzwakking

Nu zijn het EU model en het Nederlandse model fundamenteel anders dan het Amerikaanse (of het Poolse), maar weer niet zo fundamenteel verschillend dat er niet soortgelijke ontwikkelingen kunnen plaatsvinden.

Laten we daarbij vooral ook goed in het oog houden dat waneeer de tijden slechter worden met crises van allerlei soort en aard, de balans tussen democratie en rechtsstaat kan verschuiven. De roep om harde ingrepen en sterke leiders kan luider worden, met als gevolg democratische en rechtsstatelijke verzwakking.

In Nederland zien we dat zelfs, of juist, wanneer er bij een kabinetsformatie afspraken worden gemaakt over gedrag en borging van de rechtsstaat, democratie en rechtsstaat in het gedrang komen. Natuurlijk hebben wij ook waarborgen en een daarvan lijkt op dit moment de rol, of het schermen met de rol, van de Eerste Kamer te zijn - of althans het ontbreken van een meerderheid daarin voor de huidige coalitie.

Erosie door misbruik en ineffectiviteit van checks and balances

Van de VS kunnen we leren dat, zelfs bij fraaie constitutionele normen en waarden, gedrag en gebrek aan respect voor die waarden en voor de checks and balances van en tussen de instellingen, de werking van het constitutionele model erodeert. Een matigende en beschermende rol van het constitutionele hof in Polen en de VS verdwijnt door de politisering en ‘packing’ van die instanties door middel van de benoeming van rechters.

Dit is een risico, dat aan constitutionele hoven kleeft (zoals we in Polen, de VS en Hongarije zien), tenzij heel precies en adequaat de mogelijkheid van politieke greep van de politieke meerderheid op dat hof onmogelijkheid wordt gemaakt. De check daarop in de VS via de Senaat is door de politieke polarisatie en machtsgedrag aldaar de afgelopen jaren verdwenen.

De EU als waarborg

Degenen in Europese landen die nationaal de instellingen dreigen te misbruiken of hebben ingepalmd, verzetten zich, zo lijkt het, ook tegen de rol van de EU. Vanuit hun perspectief niet verbazingwekkend, omdat de EU nog een zekere greep kan houden op al te vergaande ontconstitutionalisering en afbraak van de rechtsstaat in die landen. Wie had ooit kunnen denken, dat de EU ook die rol is (moeten) gaan spelen.

De EU biedt als rechtsorganisatie een waarborg tegen verkwanseling van regels en afbreuk aan beschermenswaardige belangen en afspraken. Daarbij is het in zekere zin een voordeel dat er verschillen zijn in constitutionele modellen en perspectieven tussen de lidstaten. Daarmee wordt stabiliteit, zou je kunnen zeggen, ingebouwd. De kans dat ook de EU kan worden gekaapt door een politieke stroming lijkt verder weg dan in enkele lidstaten.

Constitutionele normen en de praktijk/gedrag

We zijn in de afgelopen jaren gaan miskennen dat constitutionele normen gebaat zijn bij ‘constitutioneel’ gedrag: van respect voor minderheden, voor instituties en ‘checks and balances’. Dat gaat niet vanzelf.

De analogie met de rotonde in het verkeer dringt zich op: die functioneert goed als de verkeersdeelnemers zich aan de regels houden, niet voordringen en elkaar respecteren. Maar als de verkeerspraktijk chaotischer wordt, is het doorstroomeffect van de rotonde weg en functioneert die niet meer.

Dat geldt ook voor constitutionele modellen: die werken wanneer de deelnemers zich aan de democratische en rechtsstatelijke inspiratie houden, de regels respecteren die de checks and balances inhouden en respect tonen voor het democratische proces en aan banden leggen van meerderheden in de praktijk laten zien.

De lessen

Daarom werken papieren afspraken met partners die de democratie en rechtsstaat naar hun hand willen zetten niet. Want zij willen nu eenmaal de constitutionele regels naar hun hand zetten, en als ze zich al niet laten weerhouden door verdrag, grondwet en basisbeginselen, waarom dan wel door een afspraak op papier dat men zich daaraan gaat houden? De afgelegde eden of beloftes lijken daarbij immers ook bij sommigen weinig effect te sorteren, als men er al op wordt aangesproken.

Dus zullen we moeten gaan kijken of er in de geschreven normen meer precisie kan worden aangebracht in de omschrijving van constitutioneel gedrag, ter voorkoming van constitutioneel erosiegedrag. De vraag dringt zich op of onze grondwet voldoende erosie bestendig is en of er niet te veel lacunes zijn waardoor onvoldoende bescherming kan worden geboden.

Aalt Willem Heringa is voorzitter van de Raad van Toezicht van het Montesquieu Instituut, en emeritus hoogleraar vergelijkend constitutioneel en administratief recht.