Artikel 68 en de hooligans van het staatsrecht

En wéér was er een debat over artikel 68 van de Grondwet. En opnieuw was het weinig verheffend. De Algemene Politieke Beschouwingen (APB) van 18 en 19 september 2024 werden gedomineerd door ‘gedoe’ over het parlementaire inlichtingenrecht, door beelden van zwartgelakte ambtelijke adviezen, en een klemzittende minister-president (‘tjongejongejongejonge’).

Het begon allemaal op 18 september toen bleek dat op de diverse ministeries ambtelijke juridische adviezen waren geschreven over de vraag of aan de juridische voorwaarden werd voldaan voor inschakeling van het staatsnoodrecht van artikel 110 Vreemdelingenwet (zie daarover de bijdrage van Lisanne Groen). Het regeerprogramma van het kabinet-Schoof was daarover tamelijk stellig geweest:

“Op basis van artikel 110 van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw) wordt op voordracht van de minister-president zo spoedig mogelijk een koninklijk besluit vastgesteld, waarmee artikel 111 Vw in werking wordt gesteld.”¹⁾

Ook in de toelichting op de begroting van de minister van Asiel en Migratie stond het:

“Het Nederlandse asielsysteem is in de huidige vorm onhoudbaar. Daarom zet dit kabinet in op een breed pakket aan maatregelen om het asielstelsel ingrijpend te hervormen, de instroom te beperken en de asielketen per direct te ontlasten.

Op basis van artikel 110 van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw) wordt op voordracht van de minister-president een koninklijk besluit vastgesteld, waarmee artikel 111 Vw in werking wordt gesteld. Dit biedt de regering de mogelijkheid voor het geval van buitengewone omstandigheden regels te stellen die afwijken van bepalingen uit de hoofdstukken 1 tot en met 7 Vw.”²⁾

Het riep logischerwijs in de Tweede Kamer de vraag op hoe het kabinet tot dit uiterst ingrijpende voornemen (‘hooligans van het staatsrecht’, aldus Frans Timmermans) was gekomen. Het weerwoord van minister-president Schoof was zwak: ‘We hebben slechts het hoofdlijnenakkoord ‘gecopy-pasted’’, was de strekking. De bal proberen terug te spelen naar de Kamer dus, alsof het kabinet geen eigen verantwoordelijkheid draagt voor de inhoud van het regeerprogramma en de begroting (en zich daarover dus desgevraagd heeft te verantwoorden).

Bovendien, zo luidde de tweede ‘line of defence’, de daadwerkelijke beslissing wás nog helemaal niet genomen, en dus was het verzoek van de Kamer om nu al de ambtelijke stukken in te zien prematuur, en ook niet in overeenstemming met het vaste beleid op dit punt. Aldus Schoof.

De Kamer liet het er niet bij zitten en wist verstrekking van de ambtelijke adviezen toch af te dwingen, eerst in gelakte vorm, en vrij snel daarna zelfs ongelakt. Een ‘ongekend precedent’, ‘uniek en eenmalig’³⁾ aldus minister-president Schoof, die daarmee uitsprak in de toekomst te willen vasthouden aan de eerder door hem ingeroepen beleidslijn.

In hoeverre had Schoof daarmee het gelijk aan zijn zijde? Het probleem met artikel 68 van de Grondwet is dat het een duidelijkheid en precisie suggereert die er in werkelijkheid niet is. Het artikel lijkt heel nauwkeurig geformuleerd op allerlei punten, maar laat, mede als gevolg van een heel vage uitzonderingsgrond (‘strijd met het belang van de staat’), eigenlijk volledig open hoe ver dat inlichtingenrecht nu precies reikt.

En dat het onbegrensd zou zijn, zal toch bijna niemand willen aannemen. Er zijn immers belangen die toepassing van het inlichtingenrecht kunnen beperken, of die ten minste aanleiding kunnen zijn tot het stroomlijnen van het proces. In het debat kwamen twee van die mogelijke begrenzingen meer of minder expliciet aan de orde.

Als eerste het argument dat het beter zou zijn de stukken te verschaffen op een later moment, namelijk na de daadwerkelijke besluitvorming in het kabinet. Dat doet denken aan een beroep op het leerstuk van de ‘aanvankelijke weigering’.

Dat leerstuk houdt in dat het wenselijk kan zijn om, met het oog op de stroomlijning van de informatieverstrekking, de gevraagde inlichtingen in onderlinge samenhang op een later moment te verstrekken, zodat een vollediger of juister beeld van de inhoud kan worden gegeven, en een debat beter kan worden gevoerd.

Dat is ook in het belang van de Kamer zelf. Voor de aanvankelijke weigering geldt echter dat zij niet als een beroep op het belang van de staat wordt gezien. Als de Kamer of het Kamerlid de inlichtingen toch direct wil hebben, moet de minister deze geven, of zich alsnog, om andere redenen, op het staatsbelang beroepen. En omdat de Kamer in dit geval te kennen gaf niet te willen wachten, gaat een beroep op de aanvankelijke weigering hier niet op.

Er speelt hier echter nog iets anders. Minister-president Schoof verwees immers naar vast beleid dat informatie uit ambtelijke stukken pas met de Kamer wordt gedeeld als de besluitvorming waarvoor die stukken bedoeld zijn, is afgerond. Daarmee doelde Schoof hoogstwaarschijnlijk op de zogeheten Beleidslijn actieve openbaarmaking nota’s 2022, een uitvloeisel van de kabinetsreactie op het rapport van de Parlementaire ondervragingscommissie kinderopvangtoeslag. In die Beleidslijn valt te lezen:

“Eén van de aangekondigde maatregelen is dat voortaan – actief, uit eigen beweging – bij toezending van stukken aan de Kamers ook de onderliggende departementale nota’s openbaar worden, die door de bewindspersoon zijn gebruikt bij de besluitvorming [curs. SAJM]”⁴⁾

Daarom worden tegenwoordig de zogeheten beslisnota’s openbaar gemaakt, evenals andere stukken die een vergelijkbare functie hebben vervuld bij de besluitvorming.

De Beleidslijn ziet echter op de actieve openbaarmaking, dus op de vraag in hoeverre het kabinet of een bewindspersoon uit eigen beweging de Kamer zal informeren. Actieve informatieverstrekking valt evenwel niet onder de werking van artikel 68 Gw,⁵⁾ en deze beleidslijn bepaalt dus ook niet zonder meer hoe ver het passieve grondwettelijke inlichtingenrecht van de Kamer en van individuele Kamerleden reikt.

Dat brengt ons bij een tweede mogelijke begrenzing: de eenheid van het regeringsbeleid. De Grondwet gaat ervan uit dat sprake is van eenheid van regeringsbeleid (zie art. 45 lid 3 Gw). Dat vraagt uiteraard om ruimte voor onderling overleg en voor discussie tussen bewindspersonen, en dus ook om een zekere mate van beslotenheid om die discussies te voeren, alvorens naar buiten te treden en met één mond te spreken.

Het door Schoof aangehaalde criterium (‘pas verstrekking na de besluitvorming’) is dus helemaal niet zo gek, ook niet voor de toepassing van artikel 68 Gw. De ene grondwetsbepaling vindt hier als het ware haar begrenzing in de andere grondwetsbepaling.

Daarbij moet echter wel worden bedacht dat ‘verantwoording afleggen’ per definitie betekent dat inzage wordt gegeven in hoe een minister tot een keuze is gekomen. Eenheid van regeringsbeleid kan dus niet betekenen dat die inzage in de besluitvorming (en dus ook: in de adviezen waarop deze is gebaseerd) nooit gegeven zou kunnen worden. Dan zou de ministeriële verantwoordelijkheid niet kunnen bestaan.

Ook de positie van ambtenaren en de ministeriële verantwoordelijkheid kunnen hierbij een rol spelen. De ministeriële verantwoordelijkheid (art. 42 Gw) houdt niet alleen in dat ministers zich desgewenst verantwoorden in de Kamers, maar óók dat zij de zorg dragen voor het goede functioneren van hun departement.

Bij die zorg hoort ook te voorkomen dat ambtenaren, die immers zelf geen stem hebben, niet in het openbaar ‘voor de bus worden gegooid’. Ook uit die grondwettelijke norm kan dus een zekere beperking van het inlichtingenrecht voortvloeien, al zal anonimisering en objectivering hier in veel gevallen afdoende bescherming kunnen bieden.

Een probleem tijdens de APB was echter wel - het is al opgemerkt - dat het regeerprogramma en de begroting zelfstandige documenten zijn waarover ministers verantwoording hebben af te leggen.

Zeggen dat er in het geheel nog geen besluitvorming heeft plaatsgevonden en dat daarom ambtelijke stukken niet hoeven te worden verstrekt, is hier te kort door de bocht. Er staat niet in de genoemde documenten dat een beroep op artikel 110 en 11 Vw ‘onderzocht zal worden’, nee, er staat dat dit voornemen al is gevormd. Ook dat is de uitkomst van besluitvorming.

En datzelfde beeld volgt uit de opmerkingen van minister Faber dat ambtelijke adviezen slechts adviezen zijn, maar dat daarna de politiek besluit. Om die reden meen ik dat in dit geval de ambtelijke adviezen wel degelijk onder de werking van artikel 68 Gw kunnen worden gebracht.

Voor sommigen zal het bovenstaande vooral juridische haarkloverij zijn, juridisering, die afleidt van het inhoudelijke punt waar het werkelijk om gaat. Maar daar valt tegenin te brengen dat het debat over de inhoud pas gevoerd kan worden als over de grenzen van artikel 68 Gw ook in concrete gevallen zo min mogelijk onduidelijkheden bestaan.

In die zin vormen deze Algemene Politieke Beschouwingen nuttige ‘input’ voor de verdere uitwerking van artikel 68 Gw, maar dan zal het debat daarover op een nader moment nog wel verder moeten worden gevoerd, door álle betrokken partijen.

• 1) 

  Regeerprogramma. Uitwerking van het hoofdlijnenakkoord door het kabinet, 13 september 2024, p. 19.
• 2) 

  Kamerstukken II 2024/25, 36600 XX, nr. 2, p. 6.
• 3) 

  Persconferentie minister-president Schoof, 20 september 2024.
• 4) 

  Beleidslijn actieve openbaarmaking nota’s 2022, p. 2.
• 5) 

  Zie Paul Bovend’Eert, Hansko Broeksteeg, Solke Munneke en Joost Sillen, ‘De reikwijdte van de inlichtingenplicht van artikel 68 van de Grondwet’, factsheet Parlement en Wetenschap, 12 juni 2023. Zie ook de inleiding van de genoemde Beleidslijn.