Valse verwachtingen over staatsnoodrecht

Het viel te verwachten: tijdens de Algemene Politieke Beschouwingen (APB) was het noodrecht een heet hangijzer. Niet alleen de inzet stond ter discussie, maar ook de uitlating van minister Faber dat die inzet was getoetst door de beste juristen. Dat wilde de Kamer wel eens zien.

Uit de stukken die uiteindelijk werden overgelegd – zie daarover de bijdrage van Solke Munneke in deze editie van de Hofvijver – werd duidelijk dat over de inzet van het noodrecht inderdaad was geadviseerd, al bleek van enig ambtelijk enthousiasme over de plannen bepaald geen sprake. Een motie-Timmermans c.s. waarin de regering werd verzocht om af te zien van het voornemen om artikel 111 van de Vreemdelingenwet in werking te stellen, werd na een lang debat verworpen.¹⁾

Het ziet er dus naar uit dat binnenkort een koninklijk besluit (KB) tot inwerkingstelling van artikel 111 van de Vreemdelingenwet zal worden vastgesteld. Als dat gebeurt, is het voor de derde keer in relatief korte tijd dat ‘separate inwerkingstelling’ – dus zonder afkondiging van een beperkte of algemene noodtoestand – van noodrecht plaatsvindt.

Ten tijde van de coronapandemie werd artikel 8, eerste en derde lid van de Wet buitengewone bevoegdheden burgerlijk gezag (Wbbbg) in werking gesteld, zodat de minister van JenV regels kon maken om ‘het vertoeven in de open lucht’ te beperken. Na de Russische invasie in Oekraïne gebeurde dat met de artikelen 2c en 4 van de Wet verplaatsing bevolking (Wvp), waardoor burgemeesters de taak kregen zorg te dragen voor de opvang van Oekraïense vluchtelingen en de minister van JenV daaromtrent aanwijzingen kon geven.

Beide keren verliep de inzet van het noodrecht niet zonder slag of stoot. De Haagse voorzieningenrechter oordeelde dat de inwerkingstelling van de genoemde artikelen van de Wbbbg onrechtmatig was,²⁾ waarna alsnog in een afzonderlijke wettelijke grondslag voor een avondklok werd voorzien.³⁾ En tijdens het debat over de voortduringswet na inwerkingstelling van de bepalingen in de Wvp liepen de gemoederen hoog op: PVV-Kamerlid Markuszower noemde de inzet van de Wvp-bepalingen een ‘dieptepunt’ en ‘een oorlogsverklaring van dit kabinet aan onze democratie’.⁴⁾

De commotie in de Kamer omtrent de voorgenomen inwerkingstelling van artikel 111 van de Vreemdelingenwet is dus niet vreemd, te meer omdat die inwerkingstelling voor het parlement grote gevolgen heeft. Vanaf dat moment kan de regering namelijk bij algemene maatregel van bestuur (amvb), dus zonder betrokkenheid van het parlement, afwijken van vrijwel de gehele Vreemdelingenwet.

Weliswaar moet na de vaststelling van het inwerkingstellings-KB ‘onverwijld’ een voorstel voor een voortduringswet aan de Kamer worden gezonden (bij inwerkingstelling van artikel 8, leden 1 en 3 van de Wbbbg duurde dat elf dagen; bij de artikelen 2c en 4 van de Wvp negentien), maar dat voorstel ziet alléén op de voortduring van de inwerkingstelling.

Het is dus níet bedoeld om de maatregelen die de regering in de amvb(‘s) treft alsnog van een formeelwettelijke grondslag te voorzien. Het parlement staat bij de behandeling van de voortduringswet daarom voor een belangrijke taak: omdat inwerkingstelling van artikel 111 alleen mogelijk is als ‘buitengewone omstandigheden’ dat noodzakelijk maken, moet het beoordelen of de door de regering aangedragen omstandigheden inderdaad ‘buitengewoon’ zijn, en rechtvaardigen dat het parlement zijn medewetgevende rol prijsgeeft als het om het grootste deel van de Vreemdelingenwet gaat.

Eerst over die ‘buitengewone omstandigheden’: dat is een potentieel veelomvattend begrip omdat het geen feitelijke beschrijving van een noodsituatie geeft.⁵⁾ Het impliceert dat noodrecht alleen mag worden gebruikt als dat, gelet op de situatie die zich voordoet, proportioneel is.

Daarnaast moet ook aan het vereiste van subsidiariteit zijn voldaan: alleen als bestaande bevoegdheden (in de Vreemdelingenwet, maar ook in andere wetten, bijvoorbeeld de Spreidingswet) ontoereikend zijn om de situatie te beheersen, mag noodrecht worden ingezet. Of een situatie grote spoed heeft, is voor het bestaan van ‘buitengewone omstandigheden’ niet doorslaggevend.⁶⁾ Of een situatie onvoorzien is, is dat evenmin.⁷⁾

Tegelijkertijd zijn zowel spoedeisendheid als voorzienbaarheid van belang in het kader van de proportionaliteits- en subsidiariteitseis: als een situatie geen grote spoed heeft (het doorlopen van een regulier wetgevingstraject, eventueel extra snel, behoort bijvoorbeeld tot de mogelijkheden) en het ook in de rede lag dat zij zich zou voordoen, zal aan die eisen niet zijn voldaan. Het is van groot belang dat het parlement hier scherp op is: het moet voorkomen dat de regering misbruik van noodrecht maakt en het al te lichtvaardig inzet om het parlement te kunnen omzeilen,⁸⁾ te meer omdat de rechter de inzet van noodrecht doorgaans terughoudend toetst.

Dan over de rol van het parlement. Tijdens de APB werd verschillende malen naar voren gebracht dat het parlement door inwerkingstelling van artikel 111 Vreemdelingenwet helemaal niet ‘buiten spel’ zou worden gezet. Het parlement had toch ooit ingestemd met het wetsvoorstel voor de Vreemdelingenwet – en dus ook met artikel 111?

En het zou toch nog moeten instemmen met het voorstel voor een voortduringswet? En het zou toch zélfs de ontwerp-amvb’s toegezonden krijgen op het moment dat die aan de Afdeling advisering van de Raad van State worden voorgelegd? Dat kon toch nooit worden volgehouden dat het geen rol had? Parlementaire betrokkenheid bij noodrecht is uit de aard der zaak lastig.

Enerzijds is het van belang dat het bestuur met voldoende slagkracht kan optreden als de situatie daarom vraagt, anderzijds is van belang dat te nemen maatregelen – juíst verstrekkende – democratisch zijn gelegitimeerd en dat het parlement de inzet ervan goed kan controleren. In de systematiek van de separate inwerkingstelling is daartussen een balans gezocht, maar of die balans nu nog in alle gevallen voldoet is twijfelachtig.

De coronapandemie heeft duidelijk gemaakt dat ‘buitengewone omstandigheden’ erg lang kunnen duren en dat de inzet van noodbevoegdheden ook langere tijd noodzakelijk kan zijn. In het kader van de modernisering van het staatsnoodrecht – waar al in 2018 aanvang mee is gemaakt, maar die na corona iets voortvarender ter hand is genomen – schreef de minister van JenV in 2022 dat het in zulke omstandigheden “voor de hand ligt dat het parlement nauwer wordt betrokken bij de inwerkingstelling en buitenwerkingstelling van noodbevoegdheden”, dat het regelmatig van relevante informatie wordt voorzien en dat het – als de spoedeisendheid van de situatie zich daar niet tegen verzet – vooraf wordt “meegenomen” in de afweging om noodbevoegdheden in of buiten werking te stellen.⁹⁾

Niet ondenkbaar is dat bij de behandeling van de voortduringswet in de Tweede Kamer amendementen zullen worden ingediend, bijvoorbeeld om de inwerkingstelling van artikel 111 van de Vreemdelingenwet aan een termijn te binden, of om te voorzien in een voorhangprocedure bij de amvb’s die op grond van dat artikel worden vastgesteld.

Hoewel dat begrijpelijk is, past het niet in de huidige systematiek van de separate inwerkingstelling van het staatsnoodrecht. Het leidt bovendien af van de vraag waar het echt om draait: is sprake van ‘buitengewone omstandigheden’? Als die vraag niet met een volmondig ja kan worden beantwoord – zoals in dit geval – moet het oordeel duidelijk zijn: niet doen.

• 1) 

  Kamerstukken II 2024/25, 36600, nr. 9.
• 2) 

  Rb. Den Haag 16 februari 2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:1100. Het Hof vernietigde het vonnis van de voorzieningenrechter (Hof Den Haag 26 februari 2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:285) en de Hoge Raad liet die beslissing in stand (HR 18 maart 2022, ECLI:NL:HR:2022:380).
• 3) 

  Wet van 22 februari 2021, Stb. 2021, 85.
• 4) 

  Handelingen TK 6 juli 2021, nr. 101, item 18.
• 5) 

  In de artikelen 50 en 50a van de Vreemdelingenwet uit 1967, de voorlopers van de artikelen 110 en 11 in de huidige Vreemdelingenwet, stond bijvoorbeeld ‘in geval van oorlog’ (of andere buitengewone omstandigheden). Bij de herziening van het noodrecht in 1997 werden feitelijke beschrijvingen die golden voor de inwerkingtreding van het noodrecht vervangen door de term ‘buitengewone omstandigheden’.
• 6) 

  Vgl. r.o. 6.11 in de uitspraak van het Hof inzake inwerkingstelling van de Wbbbg in verband met de avondklok (zie noot 2).
• 7) 

  Vgl. Samantha Daniels, Staatsnoodrecht beschermt tegen bestuurlijk misbruik van (asiel)recht. Mits de Kamer en de rechter hun werk doen, www.nederlandrechtsstaat.nl
• 8) 

  A.J. Wieringa, Uitroepen asielcrisis is misbruik van bevoegdheid, www.openbareorde.nl
• 9) 

  Kamerstukken II 2022/23, 29668, nr. 69.