De rechter in de Nederlandse Grondwet

Enkele weken geleden mocht ik een lezing geven tijdens de 75^ste editie van de Duits-Nederlandse Juristenconferentie. De titel van mijn lezing was ‘The Dutch way – der lange Weg zur Prüfung der Verfassungsmäßigkeit‘, en naast de historie van het Nederlandse toetsingsverbod, besprak ik recente ontwikkelingen en enkele tekortkomingen van het voorstel voor constitutionele toetsing zoals dat in de hoofdlijnenbrief van 1 juli 2022 wordt geschetst. Ik verwachtte eigenlijk dat ik ook de Duitse juristen in de zaal – die immers niet voor niets aanwezig waren op een Duits-Nederlandse juristenconferentie – niet veel nieuws vertelde, maar het tegendeel bleek waar. Mijn verhaal zorgde voor opgetrokken wenkbrauwen en voor veel verontruste vragen. ‘Dus als de wetgever een wet maakt zonder zich daarbij te houden aan de in de Grondwet opgenomen procedure daarvoor, kan de rechter niets doen?’ ‘Klopt’, luidde mijn antwoord, om dit vervolgens te illustreren aan de hand van de recente discussie over de Wet toekomst pensioenen (Wtp).

De reactie van de Duitse toehoorders laat zich verklaren door hun constitutionele cultuur; door een systeem waarin het Bundesverfassungsgericht nu eenmaal vaak – hoezeer die terminologie doorgaans ook genuanceerd wordt – ‘het laatste woord’ heeft. Waarin het Grundgesetz in vrijwel alle denkbare kwesties iets te zeggen heeft. En waarin enkele dagen later de extreemrechtse partij Alternative für Deutschland (AfD) tijdens verkiezingen in Hessen en Beieren zeer hoge ogen zou gooien. Mijn geruststelling dat het Nederlandse systeem andere waarborgen kent (doorwerking en toetsing op basis van de artt. 93 en 94 Gw; advies door de Raad van State), en de Nederlandse wetgever zich doorgaans aan de regels houdt, overtuigde maar mondjesmaat.

Door de ogen van een ander besef je weer hoe bijzonder onze constitutionele traditie is. Haar leeftijd verklaart mede het sobere karakter van de Nederlandse Grondwet; het vertrouwen dat daarin wordt ingeruimd voor de wetgever is nog steeds kenmerkend. De rol van de rechter in de Grondwet daarentegen is gering. Omdat de functie rechtspraak inherent is aan menselijk samenleven, en niet per se vastlegging behoeft? Omdat de rechtspraak onafhankelijk moet zijn, en te gedetailleerde grondwettelijke voorschriften daarmee op gespannen voet staan? Omdat de organisatie die de rechterlijke macht behoeft, niet iets is waar de grondwetgever aan te pas hoeft te komen?

Het lijkt allemaal aan de orde te zijn, maar wel tegen de achtergrond van die centrale rol van het primaat van de wetgever – én het feit dat de Grondwet niet eenvoudig te wijzigen is. Bij de algehele grondwetsherziening van 1983 werden de bepalingen over de rechter herzien en gegroepeerd in wat nu hoofdstuk 6 (‘Rechtspraak’) is. Dat die regeling sindsdien consistent en lückenlos is, kan echter niet worden gezegd. Zo werd artikel 114 Gw (het doodstrafverbod) op het laatste moment toegevoegd, terwijl het wellicht beter tussen de grondrechten in hoofdstuk 1 had gepast. Artikel 115 Gw over administratief beroep heeft sinds het Benthem-arrest uit 1986 sterk aan belang ingeboet, en ook artikel 113 lid 1 – waarin aan de rechterlijke macht de berechting van strafbare feiten wordt opgedragen – wordt wel als inhoudsloos gekwalificeerd.

Artikel 116 lid 1 Gw laat de aanwijzing van de ‘rechterlijke macht’ aan de wetgever. Dit doet hij in artikel 2 van de Wet op de rechterlijke organisatie, maar ondanks de wens van de grondwetgever om alle rechterlijke instanties die binnen de rechtsorde een ‘duurzame rechterlijke taak’ vervullen tot de rechterlijke macht te rekenen, vallen de hoogste bestuursrechters nog steeds niet onder deze noemer. Tegelijkertijd is de rol van de rechter in de Grondwet wel in beweging. Zo werd in 2022 het recht op een eerlijk proces (‘binnen een redelijke termijn voor een onafhankelijke en onpartijdige rechter’) toegevoegd aan hoofdstuk 1 van de Grondwet. Ondanks grote gelijkenissen met artikel 6 EVRM en artikel 47 EU-Handvest, zou deze toevoeging – met in het achterhoofd de toeslagenaffaire – kunnen bijdragen aan betere rechtsbescherming door een meer zelfbewuste rechter. Over onafhankelijkheid gesproken: in oktober verscheen een opinie van de Venetiëcommissie over de onafhankelijkheidswaarborgen voor de Nederlandse rechter. Daarin wordt opgemerkt dat (nadere) constitutionele verankering daarvan waardevol kan zijn.

De vorige (en eerste) opinie van de Venetiëcommissie over Nederland kon op meer aandacht rekenen. Die opinie betrof de toeslagenaffaire en de rechtsbescherming van de burger, en bevatte kritische punten over zowel de rol van de rechter, als die van de wetgever en het bestuur. En hoewel dit geen noodzakelijk onderdeel is van de Rule of Law Checklist van de Venetiëcommissie, werd bovendien opgemerkt dat het mogelijk maken van constitutionele toetsing in Nederland het onderzoeken waard zou zijn (in de opinie van oktober jl. wordt dit bovendien herhaald). Niet als quick fix, maar wel in het licht van het feit dat toetsing aan verdragen geen waterdichte bescherming garandeert.

En dat brengt ons terug bij die misschien wel belangrijkste bepaling over de rechter in de Nederlandse Grondwet, die bepaalt wat die rechter niet mag: artikel 120 Grondwet. Intussen lijken er veel stemmen op te gaan voor aanpassing van deze bepaling, en voor het (in elk geval) mogelijk maken van toetsing aan klassieke grondrechten. Dat zou dan moeten gebeuren in de context van een concreet (individueel) geval, en door de ‘gewone’ rechter. Met dit in de al genoemde hoofdlijnenbrief uiteengezette plan, wordt de rol van de rechter in ons constitutionele bestel versterkt, en kan de (maatschappelijke en juridische) betekenis van de Grondwet in haar geheel een boost krijgen.

In Duitsland vinden ze dit voorstel waarschijnlijk wat halfslachtig. Misschien door het ontbreken van abstrakte Normenkontrolle; het toetsen van de grondwettigheid van een wettelijke regel als zodanig. Of door het niet voorzien in een gespecialiseerd constitutioneel hof. Maar ook, en daar kan ik het alleen maar mee eens zijn, vanwege het gebrek aan inhoudelijke grondrechtsbeperkingseisen in de Nederlandse Grondwet, en meer precies het niet voorhanden zijn van een eis van proportionaliteit – een eis die in het Duitse Verfassungsrecht een spilfunctie kent. Willen we dat constitutionele toetsing echt meerwaarde heeft ten opzichte van de al bestaande mogelijkheid van toetsing aan het EVRM, dan kunnen we niet zonder een dergelijke maatstaf. En als we het dan toch hebben over ‘(de taak van) de rechter’ in de Grondwet, dan zou de eis van proportionaliteit ook daarin moeten worden opgenomen. Om zo naast het vertrouwen dat de Grondwet voor de wetgever inruimt, ook het vertrouwen in de onafhankelijke rechterlijke macht explicieter te verankeren.

Prof. dr. Ingrid Leijten is hoogleraar Nederlands en Europees constitutioneel recht aan Tilburg University.