Protocollaire perikelen en Groningse aardbevingsschade

Op 8 januari jl. werd Groningen opgeschrikt door een aardbeving in de plaats Zeerijp met een kracht van 3.4 op de schaal van Richter. De aardbeving heeft tot op heden ongeveer 2900 schademeldingen opgeleverd en was de zwaarste sinds de aardbeving met een kracht van 3.6 op de schaal van Richter in Huizinge op 16 augustus 2012. Deze aardbevingen worden toegeschreven aan de gaswinning die al sinds 1959 in Groningen plaatsvindt en met name het ondiepe karakter van de bevingen maakt dat er veel schade ontstaat.

Er wordt al geruime tijd gedebatteerd over en gewerkt aan een nieuw protocol om dergelijke schadegevallen in goede orde af te handelen. De urgentie van dat debat is toegenomen nadat het oude protocol uit augustus 2014 op 31 maart 2017 werd teruggetrokken. Bij de onderhandelingen over dat protocol zijn onder andere het ministerie van Economische Zaken, de provincie Groningen, Groningse gemeenten en actie- en belangengroepen betrokken. Aanvankelijk was het de bedoeling dat het nieuwe protocol 1 juli 2017 in werking zou treden, maar met name de langdurige kabinetsformatie heeft voor vertraging gezorgd.

In deze bijdrage zal eerst worden ingegaan op het oude schadeprotocol en het toekomstige schadeprotocol. Vervolgens wordt aandacht besteed aan de juridische status van dergelijke protocollen en de vraag waarom een protocol eigenlijk nodig is. Ten slotte komt kort aan bod of het niet verstandiger zou zijn de Groningse schadeproblematiek te reguleren in een publiekrechtelijke compensatieregeling.

Het oude en toekomstige protocol

De Nederlandse Aardolie Maatschappij (hierna: NAM) kreeg in 1963 een eeuwigdurende concessie voor de winning van het Groningse aardgas. De NAM dient dan ook te worden gezien als ‘de exploitant van een mijnbouwwerk’ als bedoeld in art. 6:177 BW — de civielrechtelijke bepaling inzake aansprakelijkheid voor mijnbouwschade. Om de hierop gebaseerde aansprakelijkstellingen in goede banen te leiden heeft de NAM in augustus 2014 het ‘protocol schadeafhandeling’ en een bijbehorend ‘handboek schadeafhandeling’ vastgesteld. Dit protocol ziet op ‘reguliere schades’ en wordt uitgevoerd door het Centrum Veilig Wonen. Voor de niet reguliere schades wordt het protocol echter niet bruikbaar geacht. Daarom is er ook een commissie en regeling ‘Bijzondere Situaties’. Deze regeling ziet op schadegevallen waarin er naast schade aan gebouwen ook andere problemen, zoals medische, psychische, of sociale problemen spelen. Ook is het protocol niet bruikbaar in zogenoemde ‘complexe gevallen’. Daarbij kan worden gedacht aan gevallen waarin de beweerde schade meerdere oorzaken kan hebben of asbest moet worden gesaneerd. Dergelijke complexe gevallen worden behandeld door de Nationaal Coördinator Groningen. In afwijking van het protocol vindt een bemiddelingspoging plaats, eventueel gevolgd door arbitrage.

Vooruitlopend op het nieuwe protocol heeft de NAM zich op 31 maart 2017 teruggetrokken uit de afwikkeling van schadeclaims. Daarmee zijn de bovengenoemde wegen om schadevergoeding te verkrijgen komen te vervallen. Nieuwe meldingen worden wel aangenomen maar niet meer in behandeling genomen. Het protocol van 2014 wekte namelijk te veel het beeld van een slager die bepaalt hoe zijn eigen vlees wordt gekeurd. Tevens was er veel kritiek op het gegeven dat het onder dat protocol uiteindelijk aan de NAM was om te bepalen of, en zo ja hoeveel, schadevergoeding werd uitbetaald.

De NAM denkt het vertrouwen van de Groningse bevolking alleen te kunnen herstellen door zich onafhankelijk op te stellen en zegt daarom zich niet te zullen mengen in de onderhandelingen en gesprekken over het nieuwe protocol. De precieze inhoud van het nieuwe protocol staat nog niet vast en/of is nog vertrouwelijk. Wel is gecommuniceerd dat de afhandeling van de schademeldingen zal geschieden door het onafhankelijke en nog op te richten Instituut Mijnbouwschade. Schadevergoedingen zouden moeten worden uitgekeerd uit een eveneens nog op te richten schadefonds waarin de NAM en de overheid geld zullen storten. Hoewel dat door de wetenschap niet wordt verwacht, zou het positief zijn als het nieuwe schadeprotocol het grote aantal actoren in het proces van de schadeafwikkeling zou kunnen verminderen.

Is een protocol juridisch bindend?

Een protocol kan doorgaans niet worden herleid tot een regelgevende bevoegdheid in een wet in formele zin. Korter en eenvoudiger gezegd: een protocol heeft doorgaans geen wettelijke status. Dit is ook het geval bij het Groningse protocol van augustus 2014 en zal naar verwachting niet anders zijn bij het nieuwe Groningse protocol. Het ontbreken van een wettelijke status heeft meerdere gevolgen.

Allereerst zijn partijen in beginsel niet gebonden aan het protocol. De opsteller van een protocol, doorgaans de veroorzaker van de schade, doet met het protocol als het ware een handreiking aan getroffenen. In het protocol geeft hij aan onder welke voorwaarden hij bereid is het schadegeschil buitengerechtelijk af te doen. Hij kan daarom ook besluiten het protocol in te trekken of in bepaalde gevallen van het protocol af te wijken.

Uit het voorafgaande bleek reeds dat dit in de Groningse praktijk ook daadwerkelijk heeft plaatsgevonden. Ook degenen die schade lijden, zijn niet gebonden aan het protocol. Het staat hen vrij om het protocol te negeren en de schadeveroorzakende partij civielrechtelijk aansprakelijk te stellen. Die beslissing kan ook nog worden genomen hangende de in het protocol beschreven procedure. Doorgaans geschiedt een dergelijke aansprakelijkstelling door middel van een dagvaarding. Is de protocollaire procedure in zijn geheel doorlopen dan is het gebruikelijk de uitkomst daarvan door middel van een civielrechtelijke overeenkomst vast te leggen. Daarin kan bijvoorbeeld worden overeengekomen dat een bepaalde hoeveelheid schadevergoeding wordt betaald in ruil voor finale kwijting en/of geheimhouding.

Ten tweede is ook de rechter niet aan het protocol gebonden als een gedupeerde zich van meet af aan of gedurende het volgen van de protocollaire procedure tot hem wendt. Zolang een wettelijke status ontbreekt, doen de opstellers van het protocol er dan ook verstandig aan om binnen de grenzen van de tot op heden gewezen jurisprudentie en de wet te blijven. In het geval van de Groningse bevingsschade is in die jurisprudentie bijvoorbeeld bepaald dat onder omstandigheden ook immateriële schade dient te worden vergoed en dat er ook reden kan bestaan voor een zogenoemde omkering van de bewijslast. Daarmee werd afgeweken van de algemene stelregel van art. 150 Rv dat de melder aannemelijk zal moeten maken dat de gestelde schade is veroorzaakt door een aardbeving en die aardbeving is veroorzaakt door de gaswinning. Die in de jurisprudentie tot stand gekomen afwijking is nadien door de wetgever gecodificeerd in art. 6:177a BW.

Ten slotte dient specifiek ten aanzien van het nieuwe Groningse protocol nog te worden opgemerkt dat dit protocol volgens de NAM wordt opgesteld zonder haar betrokkenheid. Hoewel dat gelet op eerdere uitlatingen door de NAM hoogst onwaarschijnlijk lijkt, valt daarom niet geheel uit te sluiten dat de NAM van meet af aan besluit om het nieuwe protocol naast zich neer te leggen.

Het bovenstaande in acht nemende, kan dan ook worden geconcludeerd dat een protocol meer rechtszekerheid zal bieden als het wel een wettelijke status heeft. Aan het eind van deze bijdrage zal daarom kort worden stilgestaan bij de vraag of het niet verstandiger zou zijn voor de betrokken overheden om een publiekrechtelijke compensatieregeling vast te stellen in plaats van een protocol. Eerst zal echter worden stilgestaan bij de vraag waarom er eigenlijk behoefte bestaat aan een protocol.

Waarom is een protocol gewenst?

De grondslag van de aansprakelijkheid is in de Groningse gevallen gelegen in art. 6:177 BW. Ieder schadegeval zou in beginsel dus ook kunnen worden afgedaan door een civielrechtelijke aansprakelijkstelling op grond van die wetsbepaling. Desondanks kan het opstellen van een protocol grote voordelen bieden. Zonder daarmee uitputtend te willen zijn, zal hier worden ingegaan op enkele van die voordelen en ook op een mogelijk onvoorzien juridisch gevolg van een protocol.

Ten eerste kan een protocol voor alle betrokken partijen bijdragen aan de rechtszekerheid. De veroorzaker van de schade, in dit geval de NAM, geeft al voorafgaand aan het intreden van de schade aan volgens welk traject hij bereid is het schadegeschil buitengerechtelijk af te doen. Voor de getroffene die bereid is het protocollaire traject te volgen, is in het protocol terug te vinden welke stappen hij dient te zetten om zijn schade vergoed te krijgen. Zo wordt in een protocol bijvoorbeeld vastgelegd bij wie de schade dient te worden gemeld, aan welke eisen een dergelijke melding dient te voldoen en hoe deze melding in behandeling zal worden genomen. Niet alleen op procedureel maar ook op materieel vlak kan duidelijkheid worden geboden. De veroorzaker van de schade kan in zijn protocol bijvoorbeeld ook vastleggen welke typen schade hij bereid is te vergoeden en in welke gevallen hij bereid is af te wijken van de reeds besproken, algemene regel van art. 150 Rv.

Ten tweede kan een protocol voorzien in een laagdrempelige, relatief goedkope, buitengerechtelijke afhandeling van een groot aantal schadegevallen. Het vastleggen van een procedure in een protocol heeft tot gevolg dat een burger veelal geen advocaat nodig heeft om schadevergoeding te verkrijgen. In beginsel volstaat het melden van schade en vervolgens informeert de in het protocol daartoe aangewezen instantie de melder over welke verdere informatie hij dient aan te leveren en hoe het verloop van de procedure er zal uitzien. Veel getroffenen beschikken overigens ook niet over voldoende financiële middelen om een advocaat in de hand te nemen en de kosten van een civielrechtelijke procedure te dragen. Zonder een protocol zouden deze getroffenen dan ook te veel worden overgelaten aan de grillen en grollen van de vaak zeer wel vermogende schadeveroorzakers; in het geval van Groningen de NAM.

Dat daadwerkelijk veel geschillen buitengerechtelijk worden afgedaan blijkt ook uit de statistiek dat thans bijna 80.000 schademeldingen zijn ontvangen, waarvan in bijna 54.000 gevallen een akkoord tussen enerzijds de NAM en het Centrum Veilig wonen en anderzijds de melder is bereikt. Toegegeven, in ongeveer één derde van de gevallen moet (nog) steeds een oplossing moet worden gevonden, maar kennelijk gebeurt dat doorgaans niet via de rechterlijke weg. Tot op heden is namelijk slechts een handjevol rechterlijke uitspraken over schade door de Groningse gaswinning gepubliceerd. Voor de samenleving heeft dit tot voordeel dat de rechtspraak niet onnodig zwaar worden belast.

Ten derde kan het opstellen van een protocol tot (onbedoeld) gevolg hebben dat een geldverstrekkende entiteit als buitenwettelijk b-orgaan wordt aangemerkt. Sinds de Afdelingsuitspraak van 17 September 2014 over de Stichting bevordering kwaliteit leefomgeving Schipholregio is immers duidelijk dat organen van privaatrechtelijke rechtspersonen die geldelijke uitkeringen of op geld waardeerbare voorzieningen aan derden verstrekken als buitenwettelijk b-orgaan kunnen worden aangemerkt als zij voldoen aan een inhoudelijk én een financieel vereiste. Het inhoudelijke vereiste houdt in dat de inhoudelijke criteria voor het verstrekken van geldelijke uitkeringen of voorzieningen in beslissende mate worden bepaald door een of meer a-organen. Afhankelijk van de mate van betrokkenheid van de minister van Economische Zaken en provinciale of gemeentelijke bestuursorganen bij het opstellen van het Groningse protocol (én de wijze waarop de financiering van die organen vorm wordt gegeven — zie daarover ook het stuk van Van de Bunt in AV&S 2017/27), zou het Instituut Mijnbouwschade of het schadefonds dus de status van bestuursorgaan kunnen krijgen, zelfs als bij de oprichting daarvan voor een privaatrechtelijk jasje zou worden gekozen. Voor burgers kan dat voordelig zijn, omdat tegen besluiten van bestuursorganen rechtsbescherming open staat bij de bestuursrechter.

Rechtssystematisch rijst echter de vraag wat de publiekrechtelijke grondslag van een dergelijk besluit zou zijn én wat de verhouding is tot art. 6:177 BW. Als voornoemde bestuursrechtelijke rechtsbescherming daadwerkelijk zou worden beoogd, zou het daarom zuiverder zijn om niet voor een protocol maar voor een publiekrechtelijke compensatieregeling te kiezen. Een belangrijk uitgangspunt van de Nederlandse rechtsstaat is immers dat overheidshandelen, ook als dat begunstigend van aard is, op een publiekrechtelijke, wettelijke grondslag dient te worden gebaseerd.

Tot slot: een publiekrechtelijke compensatieregeling?

Uit het voorafgaande is gebleken dat de afhandeling van de Groningse meldingen van bevingsschade erg complex is. Tevens is ingegaan op de juridische status van een schadeprotocol, enkele reden om een dergelijk protocol vast te stellen en op de (juridische) gevolgen die een dergelijk protocol kan hebben. Deze bijdrage sluit ik graag af onder verwijzing naar het pleidooi van Kuipers en Tjepkema (NJB 2017/1576) voor een publiekrechtelijke compensatieregeling voor de Groningse schadegevallen. Een publiekrechtelijke regeling zou de getroffenen namelijk nog meer bescherming kunnen bieden dan dat een buitenwettelijk protocol kan doen. Zo zou volgens Kuipers en Tjepkema in een dergelijke regeling ook een materieelrechtelijke, op art. 6:177 BW geïnspireerde, maar op de Groningse situatie toegespitste, grondslag voor schadevergoeding kunnen worden verankerd. Dat zou allereerst tot voordeel hebben dat er één bestuursorgaan is dat beslist over het al dan niet toekennen van schadevergoeding. Ten tweede zou dit tot voordeel hebben dat er tegen dat Awb-besluit een laagdrempelige bestuursrechtelijke rechtsgang openstaat waarin relatief laag griffierecht moet worden betaald en procesvertegenwoordiging niet verplicht is.

Ten slotte is het heel goed denkbaar dat een dergelijke publiekrechtelijke regeling het vertrouwen van de burger in een onafhankelijke afhandeling van zijn schademelding meer zal herstellen dan een nieuw en lang bediscussieerd civielrechtelijk buitenwettelijk protocol zal doen. Het wiel zou overigens niet opnieuw te hoeven worden uitgevonden. Met laagdrempelige publiekrechtelijke compensatieregelingen zijn in het nadeelcompensatierecht immers al veel positieve ervaringen opgedaan.

J.H.M. (Jonathan) Huijts is docent aan de Universiteit Leiden en houdt zich bezig met een proefschrift over de overeenkomsten en verschillen tussen enkele van de belangrijkste regelingen inzake planschadetegemoetkoming en nadeelcompensatie.