Verbod op hoofddoeken voor boa's is onwenselijk en niet toegestaan

Op 14 december jl. nam de Tweede kamer een motie van de leden Helder en Markuszower (PVV) aan waarin de regering wordt gevraagd het dragen van een hoofddoek door buitengewone opsporingsambtenaren, de boa's, te verbieden.¹ De aanleiding van de motie wordt gevormd door het besluit van de gemeente Utrecht van 11 november jl. om boa's toe te staan hoofddoeken en keppeltjes te gaan dragen tijdens het werk door de bestaande restricties af te schaffen. Het initiatief daartoe werd genomen door de DENK-fractie in de raad. Inmiddels hebben Amsterdam en Rotterdam besloten om het Utrechtse voorbeeld te volgen. Hieronder wordt verder gesproken over hoofddoeken, omdat de indieners zich daarop richten, maar daaronder zijn uitdrukkelijk ook keppeltjes en andere religieuze kenmerken begrepen.

Op 16 december jl. reageerde minister Grapperhaus bij brief op de aanvaarding van de motie Helder/Markuszower,² alsmede een aangenomen motie Michon,³ waarin wordt aangedrongen op een landelijke regeling voor een neutraal boa-uniform. Hij geeft daarin aan te gaan onderzoeken of het uitvaardigen van landelijke wet- en regelgeving op dit punt opportuun is. Daarbij zal ook worden gekeken naar de wenselijkheid van een verbod op religieuze uitingen in het boa-uniform. Deze brief is stelliger geformuleerd dan zijn brief over hetzelfde onderwerp van 8 december jl.,⁴ waarin hij het voortouw nog liet aan de gemeenten en de VNG. Dat verschil kan worden verklaard uit de staatsrechtelijke regel die een minister in ons parlementaire stelsel verplicht een motie serieus te nemen die door een Kamermeerderheid is aangenomen.

Maar er zijn natuurlijk ook andere staatsrechtelijke voorschriften van toepassing op deze kwestie. Zo zijn boa's in dienst van de gemeenten, die op grond van hoofdstuk 7 van de Grondwet over een grote mate van autonomie beschikken. De autonomie ten aanzien van het inzetten van boa's is geen formaliteit. Voor het effectief verrichten van hun handhavingstaak zijn boa's aangewezen op lokaal draagvlak, een goede relatie met de buurtsamenleving en nabijheid tot de burgers, die zich in de handhavers moeten kunnen herkenen. De gemeente is dan ook veel beter in staat dan Haagse politici om te bepalen hoe die relatie het beste kan worden vormgegeven.

Bovendien zijn ambtenaren door de inwerkingtreding van de Wet normalisering rechtspositie ambtenaren (hierna: Wnra) per 1 januari 2020 gewone werknemers geworden op wie het privaatrecht van toepassing is. De arbeidsvoorwaarden van boa's worden als gevolg daarvan bepaald tijdens onderhandelingen tussen werkgevers en werknemers en hun organisaties. Een ingreep van de rijksoverheid in die werkgever-werknemer relatie zou staat haaks staan op de Wrna, waarvan de inkt nog maar nauwelijks droog is. Op deze manier zou met de ene hand worden teruggenomen wat met de ander gegeven is.

Maar een landelijk verbod op het dragen van hoofddoeken door boa's is niet alleen onwenselijk, het is ook niet toegestaan. Dat is een gevolg van de uitspraak van het Hof van Justitie van de EU van 15 juli 2021 in de zaken IX v. WABE en MH Müller Handels GmbH v. MJ.⁵ Deze zaken gingen over de vraag of een verbod van de werkgever op het dragen van religieuze kenmerken door de werknemers discriminatie oplevert op grond van de EU-richtlijn tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep. In zijn arrest bevestigt het Hof dat het op grond van de richtlijn aan de werkgever is om te bepalen of beperkingen op het dragen van religieuze uitingskenmerken al dan niet noodzakelijk zijn.

Dat betekent dat het een gemeente als Utrecht als werkgever vrijstaat om bestaande beperkingen op het dragen van religieuze kenmerken door boa's af te schaffen omdat ze niet langer noodzakelijk zijn. Die bevoegdheid kan niet door een ander lichaam of orgaan worden beperkt, dus niet door de rijksoverheid en ook niet door de formele wetgever. Zou de wetgever toch besluiten om een verbod op het dragen van religieuze kenmerken in te voeren, dan wordt daarmee inbreuk gemaakt de eerder genoemde EU richtlijn tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep. Nu Nederland onverminderd vasthoudt aan de suprematie van het EU-recht is zo'n inbreuk niet toegestaan.

Het is opmerkelijk dat de Kamerleden Markuszower, Helder en Michon, en minister Grapperhaus kennelijk over het hoofd hebben gezien dat een wettelijk verbod op het dragen van een hoofddoek door boa's afstuit op het EU-recht. Maar zij lijken nog een element te hebben gemist. Want in de uitspraak van 15 juli maakt het Hof duidelijk dat werkgevers die wel restricties hanteren op het dragen van religieuze kenmerken dat alleen mogen doen als daarvoor een reële noodzaak bestaat. Daarbij moet het dan gaan om een ondermijning van de bedrijfsvoering, bij voorbeeld in de zin van afhakende klanten of spanningen op de werkvloer. De werkgever zal het bestaan van die noodzaak zelf met bewijs moeten aantonen.

Dat betekent dat boa's niet alleen hoofddoeken mogen dragen in gemeenten die dat uitdrukkelijk mogelijk maken, zoals Utrecht, maar ook in gemeenten die dat nu nog niet toestaan. Zij hoeven hun werkgever alleen maar mede te delen dat zij het voornemen hebben een hoofddoek te gaan dragen, tenzij deze met bewijs kan aantonen dat de handhaving hierdoor zal worden ondermijnd. De verwachting is dan ook gerechtvaardigd dat het aantal boa's met hoofddoek de komende tijd behoorlijk zal toenemen.

Prof. dr. Tom Zwart is Hoogleraar crosscultureel recht aan de Universiteit Utrecht. Hij is tevens directeur van het Cross-cultural Human Rights Centre aan de Vrije Universiteit Amsterdam.

[1] Kamerstukken II, 2021/22, 35925-VI, nr. 41.

[2] Kenmerk 3710663.

[3] Kamerstukken II, 2021/22, 35925-VI, nr. 56.

[4] Kenmerk 3686317.

[5] Gevoegde zaken C-804/18 en C-341/19.