Geen noodtoestand, wel een avondklok

Sinds afgelopen zaterdagavond gaat Nederland gebukt onder een avondklok, uitgevaardigd als extra instrument in de strijd tegen de verspreiding van het coronavirus. De avondklok betekent een grote inbreuk op de bewegingsvrijheid van burgers. Nu is dat een grondrecht dat niet in onze Grondwet is terug te vinden, maar het staat wel in verschillende mensenrechtenverdragen waaraan Nederland gebonden is. En volgens die mensenrechtenverdragen is zo’n inbreuk slechts gerechtvaardigd indien die ‘bij wet is voorzien’ en ‘noodzakelijk is in een democratische samenleving’. Het is vanuit dit mensenrechtelijke perspectief dus belangrijk om stil te staan bij de wettelijke grondslag en juridische vormgeving van de avondklok en bij de vraag of de noodzaak van het instellen van een avondklok voldoende is aangetoond: is dit middel nog wel proportioneel?

De grondslag voor het instellen van een avondklok is artikel 8, eerste lid, van de Wet buitengewone bevoegdheden burgerlijk gezag (Wbbbg). Op grond van dit artikel is de Minister van Justitie en Veiligheid bevoegd het ‘vertoeven in de open lucht’ te beperken. De Wbbbg is een noodwet, die normaliter in een soort ‘slaapstand’ staat. De wet bestaat, maar de artikelen van de wet zijn niet van kracht. En er zijn twee manieren om de artikelen van de wet in werking te laten treden: door het uitroepen van een noodtoestand (dan kunnen in beginsel alle artikelen van de Wbbbg in werking gesteld worden), of door een afzonderlijk koninklijk besluit waarbij een enkel artikel van de Wbbbg in werking wordt gesteld. En dat laatste is de optie waarvoor de regering – in samenspraak met de Tweede Kamer, het kabinet is immers demissionair – heeft gekozen. Er is een ministeriële regeling opgesteld waarin artikel 8 Wbbbg in werking wordt gesteld en waarin de verdere vormgeving van de avondklok (tijden, uitgezonderde personen, etc.) is aangegeven. Geen noodtoestand, wel een avondklok. Overigens zal nu, volgens het systeem van de Wbbbg ‘onverwijld’ een wetsvoorstel ingediend moeten worden om de inwerkingstelling van artikel 8 te laten voortduren (een zogenoemde verlengingswet).

Aan het begin van de coronacrisis werden vrijheidsbeperkende maatregelen uitgevaardigd via noodverordeningen van de voorzitters van de veiligheidsregio’s. Op die constructie was constitutionele kritiek, omdat onze Grondwet vergt dat langdurige inperkingen van vrijheidsrechten in een wet worden geregeld, zodat het parlement erover kan meepraten. Daarom kwam er de ‘corona spoedwet’, de Tijdelijke wet maatregelen covid-19 (Twmc); al duurde dat uiteindelijk maanden en trad deze Twmc pas op 1 december 2020 in werking. De politieke weerstand tegen de Twmc en het in het publieke debat neergezette beeld dat minister De Jonge met deze wet Nederland in een soort van dictatuur zou willen storten, hebben er waarschijnlijk voor gezorgd dat in die wet niet alle instrumenten die denkbaar zouden kunnen zijn in de strijd tegen het coronavirus een plek hebben gekregen. De Twmc bevat dan ook geen bepalingen die het instellen van een avondklok mogelijk maken. Dat was dus ook niet per se nodig, want we hadden al de ‘slapende’ Wbbbg. De enige juridische ingewikkeldheid is wellicht nog dat de bevoegdheden van de Wbbbg slechts mogen worden uitgeoefend ‘voor zover dit met het oog op de handhaving van de openbare orde en veiligheid (…) geboden is’. Gaat het bij de bestrijding van de coronacrisis om handhaving van de openbare orde en veiligheid? Bij openbareordehandhaving denken velen allicht in de eerste plaats aan het bestrijden van wanordelijkheden in de openbare ruimte, maar in de jurisprudentie – zeker ook die van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens – worden begrippen als openbare orde en openbare veiligheid doorgaans ruimer geïnterpreteerd en omvatten zij ook aspecten in de sfeer van sociale veiligheid en het geordend samenleven van mensen, zodat met enige goede wil het bestrijden van een gezondheidscrisis daar wel onder te brengen valt.

Overigens moesten vanwege de avondklok enkele maatregelen die eerder op basis van de Twmc bij ministeriële regeling werden uitgevaardigd, ook onmiddellijk worden aangepast. Zo moeten nu bijvoorbeeld de supermarkten en andere essentiële winkels sluiten voordat de avondklok ingaat. De Twmc voorziet echter in een mogelijkheid om deze ministeriële regelingen met spoed aan te passen of uit te vaardigen en dan achteraf aan de Tweede Kamer te sturen, die dan een week de tijd heeft om eventueel aan de noodrem te gaan hangen. Dat zal nu niet aan de orde zijn omdat het demissionaire kabinet al voor de instelling van de avondklok om parlementaire steun heeft gevraagd en die in voldoende mate heeft gekregen.

In sommige media was te lezen dat Kamerleden niet blij waren in de positie te worden gebracht om aan de voorkant te moeten meebeslissen over de avondklok. Dat is eigenlijk een heel vreemde reactie, gegeven het feit dat rond de totstandkoming van de Twmc het grote discussiepunt juist was of deze wet nu wel of niet voldoende voorzag in parlementaire betrokkenheid bij het vaststellen van de inhoud van de coronamaatregelen. Er zijn blijkbaar Kamerleden die het comfortabeler vinden om achteraf kritiek te leveren op getroffen maatregelen dan daadwerkelijk zelf mee te beslissen op basis van de beschikbare informatie. En dat brengt ons dan bij het tweede vraagpunt: hoe zit het met de proportionaliteit van dit ingrijpende middel van de avondklok? En hoe toets je die proportionaliteit in een geval als dit?

De vraag naar de proportionaliteit van coronamaatregelen wordt met regelmaat gesteld aan het College voor de Rechten van de Mens, door journalisten en door individuele burgers. Is de mondkapjesplicht proportioneel? Is de avondklok proportioneel? Dat is een heel terechte vraag, want in wezen is de toets op noodzakelijkheid en proportionaliteit van maatregelen die een inbreuk op vrijheidsrechten opleveren de kern van de toets aan mensenrechtennormen. Maar juist in een gezondheidscrisis waarin nog allerlei aspecten van de verspreiding van het coronavirus niet volledig helder zijn is het heel lastig is om de noodzaak en proportionaliteit van maatregelen als een mondkapjesplicht of een avondklok in absolute zin te bewijzen of met cijfers te onderbouwen. Daar zijn slechts in zeer beperkte mate onderzoeken en cijfers over beschikbaar. Om de verspreiding van het virus in te dammen worden immers in alle landen verschillende maatregelen tegelijkertijd genomen. Die hebben als geheel een bepaald effect op het indammen van de verspreiding van het virus. Het is echter moeilijk om per afzonderlijke maatregel heel nauwkeurig te bepalen in welke mate die nog iets extra’s bijdraagt en of dat extra’s dan in evenredige verhouding staat tot de vrijheid die daarvoor moet worden ingeleverd. Het RIVM komt niet veel verder dan redelijk globale inschattingen van het effect van een avondklok op de verspreiding van het virus. Dwingt dat gebrek aan preciezer informatie dan tot de conclusie dat noodzaak en proportionaliteit van een avondklok onvoldoende kunnen worden aangetoond? Ik denk niet dat de mensenrechtennormen zo streng zijn. Als voldoende kan worden aangetoond dat een bepaald effect te verwachten valt, dan valt de toets op noodzaak en proportionaliteit al snel positief uit. Zeker als je daarbij in ogenschouw neemt dat wat extra vrijheidsbeperking nú, ertoe kan leiden dat andere grote vrijheidsbeperkingen – denk aan gesloten scholen en winkels – wellicht wat eerder kunnen worden opgeheven. De mensenrechtelijke proportionaliteitstoets laat zich dus niet goed uitvoeren op een geïsoleerd onderdeel van het maatregelenpakket in de coronacrisis.

Jan-Peter Loof is ondervoorzitter van het College voor de Rechten van de Mens en doceert staatsrecht en mensenrechten aan de Universiteit Leiden.