Het referendum over de WIV: tobben over de TIB

Op 21 maart a.s. mogen we niet alleen naar de stembus voor de gemeenteraadsverkiezingen maar mogen we ook voor het referendum over de Wet op de Inlichtingen- en Veiligheidsdiensten 2017 (WIV 2017). Hoewel deze in de Tweede Kamer de instemming kreeg van 113 leden en in de Eerste Kamer van 42 (de fracties van SGP, ChristenUnie, VVD, PvdA, CDA, 50PLUS, OSF en PVV) is het maar de vraag of deze duidelijke meerderheid van de volksvertegenwoordiging daadwerkelijk de meerderheidsopvatting van het volk weergeeft.

Als je aan het fenomeen referendum binnen een parlementaire democratie een soort ‘democratische noodrem’-functie toedicht, dan lijkt die functie me nu bij uitstek relevant bij de WIV 2017. Het gaat namelijk om een wet die inbreuken op allerlei fundamentele rechten van burgers mogelijk maakt. De onderzoeksbevoegdheden van de inlichtingendiensten betekenen niet alleen een aantasting van de privacy en het telecommunicatiegeheim, ook kunnen zij ertoe leiden dat mensen zich niet vrij voelen in hun uitingen en zoekgedrag op het web: een chilling effect op de uitingsvrijheid en de informatiegaringsvrijheid.

Chilling effect

Die vrees voor een chilling effect – en ook het gebruik van de term ‘Sleepwet’ – ontstaat vooral doordat de WIV 2017 meer en grootschaliger onderschepping van telecommunicatiegegevens toelaat. Niet alleen communicatie van/naar een bepaalde persoon of groep personen mag worden onderschept, maar ook complete gegevensstromen die via een bepaald kanaal verlopen of tussen bepaalde locaties plaatsvinden; mits dat gebeurt met een specifiek onderzoeksdoel. De wet noemt dat ‘onderzoeksopdrachtgerichte onderschepping’ (art. 48 WIV 2017). Daarbij kan het echter gaan om gegevens die betrekking hebben op heel veel individuen, ook mensen die volstrekt geen gevaar voor de nationale veiligheid vormen.

De commissie-Dessens die in 2013 de WIV evalueerde en uitbreiding van de onderscheppingsbevoegdheid bepleitte, achtte het dan ook essentieel om in een nieuwe wet extra waarborgen in te bouwen om onevenredige inbreuken op grondrechten te voorkomen: een extra stevige, onafhankelijke, toets op noodzakelijkheid en proportionaliteit van voorgenomen onderscheppingsoperaties. In de jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens zijn allerlei aanwijzingen te vinden dat zo’n voorafgaande toets door een onafhankelijke, rechterlijke of semi-rechterlijke, instantie van groot belang wordt geacht. Zie meest recent de arresten Zakharov/Rusland en Szabó en Vissy/Hongarije.

Toetsing en toezicht

De WIV 2017 voorziet daar in, althans ten dele. Voor uitoefening van de meest ingrijpende bijzondere bevoegdheden van de inlichtingendiensten (maar niet voor alle, uitzondering is bijvoorbeeld de inzet van undercover agenten) is voorafgaande instemming vereist van de nieuw opgerichte Toetsingscommissie Inzet Bevoegdheden (TIB). Deze bestaat uit drie leden, waarvan er twee minimaal zes jaar rechter moeten zijn geweest (zie art. 32 en 36 WIV 2017).

Naast de TIB blijft de Commissie van Toezicht op de Inlichtingen- en Veiligheidsdiensten (CTIVD) bestaan. Deze kan rechtmatigheid van door de diensten uitgevoerde operaties beoordelen, zowel gedurende als na afloop daarvan. Het rechtmatigheidsoordeel van de CTIVD is echter niet bindend. De minister kan haar overrulen. Hier verandert de WIV 2017 niets aan de huidige situatie. Voor zover de CTIVD als klachtbehandelingsinstantie optreedt, dus een oordeel vormt naar aanleiding van een individuele klacht van een burger, wordt haar oordeel onder de nieuwe WIV dan weer wel bindend (zoals ook vereist wordt door de EHRM-jurisprudentie). En om het nog wat ingewikkelder te maken: voor het openen van poststukken en voor het onderscheppen en onderzoeken van communicatie tussen advocaten en hun cliënten of communicatie van journalisten (recht op bronbescherming) hebben de diensten voorafgaande toestemming nodig van de rechtbank Den Haag.

Oordeel van het College voor de Rechten van de Mens

Is het toezichtstelsel in de WIV 2017 daarmee stevig genoeg? Het College voor de Rechten van de Mens stelde: de TIB is goed, maar niet voldoende. Het vroeg zich af waarom de inzet van sommige bevoegdheden (zoals het opvragen van verkeersgegevens bij telecomproviders) niet aan TIB-toetsing onderworpen is en wees erop dat alleen een toets voorafgaand aan de inzet van een bevoegdheid ontoereikend is. CTIVD-rapporten uit het verleden laten juist zien dat het kan voorkomen dat een bevoegdheid die in eerste instantie rechtmatig werd ingezet, na verloop van tijd onrechtmatig werd omdat de gezochte informatie al boven tafel was gekomen of ook met mildere middelen verder achterhaald kon worden.

Ook plaatste het College vraagtekens bij de indringendheid van de toetsing die de TIB zal kunnen toepassen. Hoewel de wet voorziet in gedetailleerd geformuleerde noodzakelijkheids- en proportionaliteitseisen (o.m. in art. 26) die de TIB houvast geven, moet die TIB uiteindelijk beslissen op basis van het op schrift gestelde toestemmingsbesluit van de minister en de daaraan ten grondslag liggende aanvraag van de dienst. Het is dus een papieren procedure, gebaseerd op eenzijdige informatie. Dat kan nu eenmaal niet anders, maar het zorgt wel voor iets onevenwichtigs in het toetsingsproces.

Toezicht in de praktijk?

Belangrijker dan de TIB lijkt mij de manier waarop de wet regelt hoe moet worden omgegaan met die bulk aan gegevens die de diensten mogen ‘binnenhalen’. Hoe snel moeten irrelevante gegevens worden vernietigd, op welke manier mogen die gegevens worden onderzocht? Mogen ze nog voor iets anders worden gebruikt nadat een onderzoek is afgerond? Mogen ze worden gedeeld met andere instanties of buitenlandse inlichtingendiensten? Wie daar meer over wil weten: kijk eens op de website wiv-onderdeloep.nl van journalist Wil van der Schans (gefinancierd door de Referendumcommissie).

Hoewel er best nog wat te bekritiseren overblijft, zijn de normen die de wet hierover stelt niet al bij voorbaat te vaag of te slap. Veel zal echter afhangen van het toezicht op de naleving van die normen. Daarbij is relevant dat naleving vooral ingebouwd moet worden in gecomputeriseerde processen bij de diensten: het verwerken van die bulk gegevens is geen mensenwerk, maar computerwerk. Het toezicht daarop is vooral een taak voor de CTIVD en veel minder voor de TIB. De CTIVD heeft toegang tot die computers, kan de software en algoritmen controleren, kan checken of gegevens die vernietigd moeten worden inderdaad worden gewist. Voor de bescherming van de grondrechten is de rol van de CTIVD mijns inziens dan ook veel relevanter dan die van de TIB. Een juridisch bindend karakter van de CTIVD-rechtmatigheidsoordelen had daarbij gepast, maar daar voorziet de wet nu juist niet in. Minpunt.

Jan-Peter Loof is ondervoorzitter van het College voor de Rechten van de Mens en doceert constitutioneel recht en mensenrechten aan de Universiteit Leiden