De proportionaliteit van het corona­bestrijdings­beleid

Het kabinet heeft in de afgelopen weken stapsgewijs verschillende vrijheidsbeperkende coronamaatregelen versoepeld. In dat proces van afschalen van vrijheidsbeperkingen komt de vraag naar de proportionaliteit van de resterende vrijheidsbeperkingen op misschien wel prangender wijze op tafel te liggen dan bij de invoering van de maatregelen. Bij de invoering gold tot op zekere hoogte nog zoiets als ‘gedeelde smart is halve smart’. Maar als de horeca en winkels weer tot 22:00 uur open mogen, rijst uiteraard de vraag waarom de bioscopen, theaters en evenementen die via QR-codes en testen voor toegang toch – zo bleek uit de Field Lab-experimenten – heel goed veilig te maken zijn (controle op QR-codes e.d. lukt in die setting vaak beter dan in de horeca) niet wat extra ruimte kunnen krijgen qua openingstijden en bezettingsgraad zodat de exploitatie weer rendabel kan worden.

Bezien vanuit grondrechtelijk perspectief vergt de proportionaliteitstoets veelal dat er een vorm van maatwerk wordt toegepast. Niet alles en iedereen over een kam scheren, maar met enige precisie kijken naar de speciale omstandigheden van een individuele situatie en de belangen die op het spel staan om beleid en maatregelen daar dan op afstemmen. Dergelijk maatwerk lijkt bij het afbouwen van de coronamaatregelen niet geleverd te worden. In een eerdere bijdrage aan het Montesquieu Instituut wees ik er echter al op dat het uitvoeren van die proportionaliteitstoets in de omstandigheden van een gezondheidscrisis zoals de coronapandemie bepaald geen sinecure is. Zo vergt die proportionaliteitstoets normaliter een stevige onderbouwing van de ‘geschiktheid’ van de vrijheidsbeperkende maatregelen: dragen zij daadwerkelijk op significante wijze bij aan het bereiken van het nagestreefde doel? ‘Evidence based’ is in die context vaak het toverwoord. Maar hoe hard kan de wetenschappelijk onderbouwing van maatregelen zijn in een situatie die zich juist kenmerkt door een hoge mate van onvoorspelbaarheid? Als we te maken hebben met een virus, of een nieuwe virusvariant, waarover nog veel onbekend is? Als de wetenschappelijke inzichten aan verandering onderhevig zijn? Toen een jaar geleden beslist moest worden over de invoering van een avondklok schermde het kabinet, in navolging van het OMT en RIVM, met een paar buitenlandse studies waaruit iets van een dempend effect op de verspreiding van het virus kon worden afgeleid. Heel erg stevige conclusies voor de Nederlandse situatie konden daaruit niet worden getrokken, maar uiteindelijk vonden zowel de Tweede als Eerste Kamer de door het RIVM gepresenteerde inschattingen toch genoeg basis bieden voor de conclusie dat die avondklok de proportionaliteitstoets kon doorstaan.

Vanuit het grondrechtelijke proportionaliteitsperspectief worden differentiatie en maatwerk doorgaans hoog gewaardeerd, maar het perspectief van controleerbaarheid en handhaafbaarheid is juist weer gediend met een flinke mate van uniformiteit. Het fundamentele karakter van grondrechten maakt – zo betoogde ik enkele maanden geleden in een preadvies voor de Vereniging voor bestuursrecht – geenszins dat handhaafbaarheidsoverwegingen geen rol mogen spelen in de proportionaliteitstoets. De veelheid aan aspecten die moet worden afgewogen kan dan echter wel maken dat de vormgeving van een bepaalde maatregel – vanuit sommige invalshoeken bezien – enigszins arbitrair lijkt.

Het tot dusverre meest omstreden onderdeel van het pakket aan coronabestrijdingsmaatregelen is het coronatoegangsbewijs. Vooral de 2G-variant daarvan (alleen een QR-code indien gevaccineerd of genezen) stuitte op dermate grote politieke weerstand dat het wetsvoorstel dat 2G-toegangsbewijzen mogelijk moest maken later werd ingediend dan het kabinet aanvankelijk van plan was. En nu er dan een wetsvoorstel ligt, staan Tweede Kamer-fracties in de rij (uiteraard FvD, PVV en Denk, maar ook SGP en Omtzigt) om de intrekking van dit wetsvoorstel te eisen. Immers: de hoge besmettelijkheid van de omikron-variant maakt dat vaccinatie minder goed helpt om verspreiding van het virus tegen te gaan, zodat in de huidige omstandigheden een 2G-toegangsbewijs helemaal geen geschikt middel is om het nagestreefde doel te bereiken (ervan uitgaande dat het beperken van de verspreiding van het virus het nagestreefde doel is). Vanuit het perspectief van de grondrechtelijke proportionaliteitstoets is dat op zich een heel logische gedachte en is het standpunt van deze fracties begrijpelijk. Maar de vraag is dan wel of zij die proportionaliteitstoets op het juiste moment toepassen. Bij de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel dat een 2G-beleid mogelijk zou maken gaat het niet om de vraag of een dergelijk beleid nú proportioneel is. Als de wet wordt ingevoerd wordt er namelijk nog niet direct een 2G-beleid toegepast. Daarvoor is een afzonderlijke beslissing van de minister van VWS nodig. En als die beslissing wordt genomen heeft de Tweede Kamer een week de tijd om die beslissing eventueel ‘af te schieten’. Zo is het in de Tijdelijke wet maatregelen covid-19 geregeld. Dus of de toepassing van een 2G-beleid proportioneel is, moet beslist worden op dat moment van invoering. De vraag die het parlement als medewetgever nu moet beantwoorden is of het instrument van 2G in een pandemie van een eventuele nieuwe virusvariant proportioneel zou kunnen zijn. Als dat zo is, dan is het verstandig om dat instrument in de gereedschapskist te hebben. Dat betekent niet dat bij de behandeling van het 2G-wetsvoorstel de vraag naar proportionaliteit van dat instrument helemaal geen rol moet spelen, maar het is dan wel een proportionaliteitstoets op een ander niveau. Een proportionaliteitstoets die los gezien moet worden van de concrete omstandigheden van dit moment.

Een en ander maakt waar weer duidelijk: het uitvoeren van de grondrechtelijke proportionaliteitstoets is bepaald geen sinecure en de aard van die toets verschilt naar gelang het moment waarop die moet worden uitgevoerd.

Jan-Peter Loof is ondervoorzitter van het College voor de Rechten van de Mens en doceert staatsrecht en mensenrechten aan de Universiteit Leiden