Grondrechten: vrijheid in coronatijd

Welke grondrechten nu precies in het geding zijn geweest varieert een beetje, maar er zijn vele ‘vrijheden’ van ons beperkt in en door de Corona-perikelen. Natuurlijk de elementaire vrijheid om te gaan en te staan waar je wilt, en inter-persoonlijke contacten aan te gaan, om te reizen, om cultureel te uiten en te ontvangen, om je bedrijf en beroep uit te oefenen, om de goede gezondheidszorg te krijgen wanneer dat medisch is geïndiceerd, om wel of niet te kiezen voor vaccinatie, om te mogen demonstreren en vergaderen, ook dicht op elkaar, om onderwijs te mogen geven en ontvangen, om religieuze diensten te mogen bezoeken, om te sporten, en om niet geconfronteerd te worden door boze anti-vaxers.

Kortom, onze vrijheid lag redelijk overhoop.

Afweging van belangen?

Hoe moet je daar nu tegenaan kijken vanuit grondrechtelijk perspectief? Vanuit de beleidsmakers is er een model van balans: afwegen van verschillende belangen waarin aanvankelijk IC-capaciteit als het ware bepaalde hoe ernstig onze vrijheid werd ingeperkt. In te hoge mate zeggen sommigen, want is er werkelijk een noodzaak om dan al die genoemde grondrechten zo vergaand in te perken? Het gaat bij grondrechten immers niet om een gewone afweging van belangen en wat we het beste vinden, maar om de vraag of die beperkingen echt noodzakelijk zijn. En dan is de vraag natuurlijk: noodzakelijk voor wat precies.

Daartegenover staan ook de belangen van patiënten die hun behandeling zagen worden uitgesteld omdat de IC’s werden bezet door corona-patiënten. Waar was hun vrijheid dan wel recht op gezondheid?

Druk op zorg of maatschappelijke ontwrichting

Inmiddels zijn er vaccins, boosters, testen en een zo mogelijk besmettelijker maar minder ernstige variant van het virus. Maar tegelijkertijd speelt dan niet meer de maatstaf van de IC, maar van vele zieken (die in quarantaine moeten of gewoon ziek zijn) waardoor we minder agenten, treinmachinisten, verpleegkundigen, leerkrachten en anderen beschikbaar hebben om de samenleving te laten draaien. Het risico van ‘maatschappelijke ontwrichting’ genoemd. Mogen we dan vanuit grondrechtelijk perspectief de samenleving op slot doen of houden om de samenleving niet door corona op slot te laten gaan? Kunnen we dan niet beter thuis zitten met koorts en een snotneus, dan omdat we dat moeten? Kortom, welke ontwrichting is erger: door de overheidsmaatregelen of door het virus?

Het voordeel van openheid van de samenleving is dat vooral degenen die zich niet hebben laten vaccineren/boosteren nu de last (kunnen) ondervinden van een open samenleving, doordat vooral zij een grotere kans lopen op besmetting en ziekenhuisopname (en daardoor wel weer bedden bezet houden voor andere patiënten).

Noodzakelijkheid

Wat moeten we daar nu grondrechtelijk mee? 1G, 2G, 3G, of geen QR-toegangscodes? Opening van alle horeca, evenementen, cultuur, en publiek bij sportwedstrijden en alle soorten van grootschalige bijeenkomsten en demonstraties?

Cruciaal is dan dat steeds de noodzaak wordt aangetoond van een maatregel ter bescherming tegen wanordelijkheden, ter bescherming van gezondheid, of ter bescherming van het algemeen belang. Is er, en zo ja wanneer, zo’n noodzaak? Hoe tijdelijk of langdurig mogen ernstige beperkingen van fundamentele vrijheden zijn? De overheid dient tenslotte ook ons aller veiligheid van bestaan, en onze gezondheid en lichamelijke integriteit te beschermen.

Bij de beoordeling van die noodzaak speelt niet alleen of een maatregel enige werking heeft, maar ook of die proportioneel is: van een diep ingrijpende maatregel mogen we dan wel ook een effect van enige substantiële omvang verwachten. Hoe ernstiger de ingreep op vrijheid en vrijheden, hoe serieuzer de relevantie van die ingreep moet zijn voor het bereiken van het daarmee beoogde doel. En dat vereist identificatie van het doel en meting van de effecten van de maatregel, anders kunnen we weinig zeggen of de maatregel wel echt noodzakelijk is.

Vaccinatieplicht zou dan gerechtvaardigd kunnen zijn als daarvan een zeer groot effect kan worden verwacht, bij voorbeeld aangaande afwezigheid van belasting voor de zorg (zodat operaties en inhaalzorg kunnen worden gedaan), of van daling van besmettingen en van afwezigheid van maatschappelijke verstoring door hoog ziekteverzuim. En is de verwachting voor dat laatste dan dat de verstoring meer zal zijn dan bij een ernstige griep?

Rechtspraak

Voor de rechtspraak zijn vele van deze kwesties nieuw: landen verschillen ook in soorten maatregelen en mate van ingrijpendheid daarvan. En nationaal verschillen uiteraard ook de omstandigheden en omvang van besmettingen en vaccinatiegraden. Rechters stellen zo nu en dan ook wel grenzen, maar erg streng zijn die nog niet: in de VS bij voorbeeld mag de eis van vaccinatie aan personeel in de gezondheidszorg worden gesteld (op straffe van ontslag) maar is kwestieus of Biden vaccinatie plicht mag voorschrijven aan grote bedrijven en alle federale ambtenaren.

En dan vallen we ook weer terug op experts: de virologen en epidemiologen. Welke voorspellingen en welke uitkomsten zijn er van welk beleid en wanneer dringt het virus tot de noodzaak om een vrijheid substantieel te beperken en voor hoe lang? En die uitkomsten hangen af van aannames en blijven voorspellingen over gedrag van een nieuw virus of nieuwe variant.

Constitutionele uitgangspunten

Grondrechtelijk en constitutioneel gezien zijn er enkele uitgangspunten:

• 1. 

  Grondrechten mogen beperkt worden als er een noodzaak bestaat en de beperking proportioneel is
• 2. 

  De staat heeft als plicht en taak om te zorgen voor veiligheid van de burgers en zorg bij gezondheidsproblemen
• 3. 

  Statelijk ingrijpen behoeft een parlementaire draagkracht en erkenning als legitiem door de bevolking.

Deze drie voorwaarden hangen met elkaar samen uiteraard. Erkenning als legitiem hangt samen met noodzaak en proportionaliteit en begrip voor wat we ook van onze staat verwachten. Maar dát vrijheidsbeperkingen beperkt in impact en tijd dienen te zijn is cruciaal. En dat betekent voor de aankomende tijd dat veel ervan afhangt of de risico’s van vollopende zorg en van maatschappelijke ontwrichting zich ook (gaan) voordoen. Tegelijkertijd rust op de overheid de zorg om ten aanzien van die druk op de zorg ook te zorgen voor capaciteit voor zorg aan andere patiënten, dan de voornamelijk ongevaccineerde corona patiënten. De kosten daarvoor zijn de prijs die we allemaal moeten betalen voor onze vrijheid en het gegeven dat een virus ons leven op de kop kan gooien. Het virus trekt zich in ieder geval weinig aan van vrijheden en grondrechten.

Prof. Aalt Willem Heringa is hoogleraar vergelijkend constitutioneel en administratief recht aan de Universiteit van Maastricht.