Bundel 23: 20. Slot: Doet de Grondwet wat zij moet doen en is zij toekomstbestendig?

De Grondwet laat zich begrijpen door de historie en de tekst zelf, zo blijkt uit de analyses in deze bundel. De Grondwet werd gevormd door de fundamentele herziening van 1848, maar ook door de voorlopers (zoals 1815) en de vele kleinere en grotere wijzigingen tussen 1848 en 1983 waarbij de erkenning van het kiesrecht en de erkenning van de internationale rechtsorde en Europese eenwording tot de verbeelding spreken. Maar ook de herziening in 1983 en de kleinere herzieningen na 1983, waarmee de uitbreiding van artikel 1, de erkenning van het recht op een eerlijk proces en de toevoeging van een algemene bepaling werden geregeld, maken de Grondwet tot wat zij nu is. Bovendien zijn ook de (vele) gesneefde wijzigingsvoorstellen wezenlijk voor de Nederlandse Grondwet, waarvan de afschaffing van het toetsingsverbod, staatkundige vernieuwingen en de diverse pogingen om het referendum een plaats te geven, in het oog springen. Ze zijn relevant, omdat de debatten erover vaak na zoveel tijd weer oplaaien.

De Grondwet is als een negentiende-eeuwse burgerlijke villa met nieuwe uitbouwsels en inwendige verbouwingen en hier en daar een versiering, maar zonder dat de hoofdstructuur is veranderd. Geen architecturale moderniseringen en vooruitstrevende vernieuwingen.

In deze bundel zijn verschillende grote grondwettelijke momenten onderscheiden, zoals 1815 die de vestiging van de monarchie en het tweekamerstelsel regelde; 1848 als fundament van de parlementaire democratie; 1917/1922 met de invoer van het algemeen kiesrecht en de evenredige vertegenwoordiging, als uitvloeisel van de pacificatie en uitruil met de subsidiëring van bijzonder onderwijs. Ook de wijziging van 1953/1956 die de internationalisering en in het voetspoor daarvan de europeanisering regelde als uitvloeisel van de naoorlogse ontwikkelingen. Tot slot zijn 1983 en 2022/2023 genoemd. 1983 vanwege de grondrechtencodificatie (met het discriminatieverbod in art. 1) en het doorvoeren van deconstitutionalisering van enkele kwesties; en daarna zijn in 2022/2023 rechtsstatelijke accenten gelegd met het opnemen van het algemene openingsartikel, de aanpassing van artikel 1, en het opnemen in artikel 17 van het recht op een eerlijk proces.

De grote herziening van 1983, de eerste grote integrale herziening van de Grondwet van 1848, werd groots ingezet, maar leidde in een decennium van werk tot een nieuw hoofdstuk 1 over grondrechten, de deconstitutionalisering van een aantal thema’s, vereenvoudiging van terminologie (koning, kroon, delegatie) en verder bleef veel bij het oude. Een van de redacteuren kwalificeerde deze wijziging eerder al eens als een facelift van een oude dame. Op het punt van de rechterlijke macht werd de structuur er niet eenvoudiger op: er waren en zijn gerechten die wel tot de rechterlijke macht behoren en andere die daar niet toe behoren (wel bijvoorbeeld de rechtbanken inclusief de bestuursrechtsectoren; maar niet de bestuursrechtelijke beroepscolleges zoals de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, de Centrale Raad van Beroep en het College van Beroep voor het bedrijfsleven). Die voldoen wel aan alle eisen waar een rechterlijke instantie aan moet voldoen, maar ze behoren niet tot de rechterlijke macht.

Achteraf lijkt de grootste vernieuwing van 1983 het hoofdstuk over grondrechten: al bleef toch ook toen weer veel bij het oude, omdat ten aanzien van de formuleringen van die artikelen de bulk van de bescherming bij de wetgever werd gelegd, terwijl de mensenrechtelijke rechtsbescherming via verdragen, en vooral het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), voortschreed en vooral de rechter involveerde, mede langs de lat van artikel 94 Grondwet. Dus bracht hoofdstuk 1 ook niet echt wat werd verwacht van een nieuw ambitieus bedoeld hoofdstuk in de Grondwet. Tegelijkertijd is de relevantie van het hoofdstuk misschien wel groter dan ooit tevoren als we kijken naar allerlei actuele maatschappelijke en politieke debatten over ongelijke behandeling, racisme en discriminatie, evenals de uitdagingen op het gebied van rechtsstaat en democratie.

De Grondwet lijkt nu dan ook een Grondwet met twee gezichten: enerzijds gericht op techniek en procedurevoorschriften en structuuromschrijvingen; anderzijds (en dat vooral in hoofdstuk 1 en in de recente algemene bepaling) een articulatie van essentiële waarden en grondslagen. Waarbij tegelijkertijd andere waarden, die bepalend zijn voor de structuur en inhoud van ons staatsrechtelijke en politieke bestel, meer impliciet zijn gebleven, zoals de aanduiding van de parlementaire representatieve democratie of het beginsel van soevereiniteit. En waarbij ook cruciale schakels in de parlementaire democratie onbenoemd en onbeschreven zijn gebleven, zoals de vertrouwensbeginsel, de kabinetsformatie en de plaats en rol van politieke partijen. Dit geldt ook ten aanzien van de rechtsstatelijke rol en plaats van de rechter en de rechterlijke macht, en de rol van fundamentele beginselen als het evenredigheidsbeginsel.

De achtergrond van het aangezicht en de inhoud van onze Grondwet ligt natuurlijk in de historische ontwikkeling, de noodzaak om voor grondwetswijzigingen steeds een meerderheid in twee lezingen te hebben en een tweederdemeerderheid in tweede lezing, met de daaruit voortvloeiende nood aan breed draagvlak en consensus. De beelden van hoe een ideale Grondwet eruit dient te zien verschillen dan uiteraard, met als gevolg dat een grondwetswijziging een klein stapje is en geen bredere omschrijving van waarden of beginselen die zich lenen voor politieke inkleuring en verschil van inzicht.

Daarmee heeft de Grondwet het wel tot een respectabele leeftijd gebracht: 175 jaar als we gaan tellen in 1848, maar als we gaan tellen vanaf 1815, al 208 jaren. De Amerikaanse is nog net iets ouder. De Britse deels (in wetgeving) geschreven en deels ongeschreven constitutie gaat nog verder terug, ondanks het feit dat constitutionele momenten steeds meer bij gewone wetgeving worden opgeschreven en herzien.

Is nu de Nederlandse Grondwet een voorbeeld van de wet van de remmende voorsprong of van gezond ‘sober’ constitutionalisme, stabiliteit en continuïteit? Hoe deze vraag te beantwoorden hangt uiteraard af van wat we van een Grondwet willen en moeten verwachten.

De auteurs hebben daar in hun bijdragen oog voor gehad. Ze gaven aan vanuit welk grondwettelijk functieperspectief zij schreven over de Grondwet en het door hen geanalyseerde thema. Daarbij zien we dat de Grondwet vele functies heeft.

• • 

  Deze is de uitdrukking van soevereiniteit (van staat, van volk).
• • 

  Deze is de vastlegging en verankering van basiselementen van het constitutionele bestel en bevoegdheden van actoren.
• • 

  Deze verwoordt en regelt de bescherming van burgers.
• • 

  Deze bestendigt de constitutionele stabiliteit. • Deze is een symbool van ‘nationale identiteit’.
• • 

  De Grondwet legt grote maatschappelijke verworvenheden vast.

Het hangt daarbij af van de specifieke functie die de auteur toebedeelt aan de Grondwet of aan een specifiek grondwetsartikel, hoe wordt omgegaan met wat er dient te staan, en hoe en wat er wordt gedeconstitutionaliseerd of niet hoeft te worden opgenomen. In andere woorden, wat aan de politieke actoren (de wetgever veelal) dient te worden gelaten en waar de Grondwet ruimte dient te laten voor ontwikkelingen. Vanuit het perspectief van constitutionele stabiliteit of continuïteit is de keuze al gauw gemaakt tot het niet opnemen van specifieke bepalingen of tot het bewust minder precies maken van belangrijke waarden en beginselen. Dan hoef je immers de Grondwet niet aan de lopende band te herzien en kan de fundamentele structuur ongewijzigd blijven. De andere kant van de medaille is natuurlijk dat de Grondwet weinig sturing geeft en minder houvast biedt aan de staatsrechtelijke actoren.

Ten aanzien van de functie van bescherming van burgers ligt het meer voor de hand om de effectiviteit van de geboden waarborgen te preciseren en actualiseren. Waarom zouden burgers vertrouwen hebben in ‘hun’ Grondwet als deze niet ‘hun’ rechten (b)lijkt te beschermen? Vertrouwenscrises als de kindertoeslagenaffaire doen dat vertrouwen geen goed.

Het wordt al moeilijker bij de meer symbolische en voorbeeldfunctie van de Grondwet door het verwoorden en vastleggen van waarden als soevereiniteit, integriteit, evenredigheid bij overheidsoptreden, rechtsstaat en democratie. Dit geldt ook voor het wezen en de rol van de rechter in onze rechtsstaat en die van politieke partijen. Die waarden zijn niet echt in de Grondwet vastgelegd, met uitzondering sinds kort van de laatste twee beginselen in de nieuwe algemene bepaling. De opname daarvan is voor de Grondwet dan ook nogal een innovatie. Al bestond en bestaat altijd de mogelijkheid om sommige waarden in de Grondwet ‘in te lezen’, zoals de waarden van de parlementaire democratie en het perspectief van de representatieve vertegenwoordiging, maar ook dat gebeurt weinig, waarbij de afwezigheid van constitutionele toetsing een rol speelt.

Op vele aspecten is er weinig sprake geweest van een rechtsontwikkeling of een voortgaande interpretatie van bepalingen of uitleg in het licht van doelstelling, functie of waarden van de Grondwet. Als gezegd, de afwezigheid van constitutionele toetsing is daar debet aan, al zijn er wel enkele voorbeelden te geven waar rechtspraak grondrechtelijke doctrines ontwikkelde. Maar de grote rechtsontwikkelingen op dat punt gingen onder de vlag van het EVRM en zijn geëntameerd door het Europees Hof voor de Rechten van de Mens. Dat heeft te maken met de wijze waarop grondrechtenbepalingen zijn geformuleerd, het toetsingsverbod (art. 120 Grondwet), de impact van artikel 94 Grondwet (inhoudende de opdracht aan de rechter om wetten die in strijd zijn met verdragen buiten toepassing te laten) en de rol en impact van het EU-recht. Soortgelijke ontwikkelingen gingen als het ware buiten de Grondwet om en vonden niet op soortgelijke wijze plaats ten aanzien van de Grondwet. Interpretatieve ontwikkelingen in juridische documenten zoals grondwetten vinden veelal plaats in rechterlijke procedures en door rechterlijke colleges, maar het toetsingsverbod van artikel 120 Grondwet belemmert rechterlijke interpretatie. Ook faciliteert de aard van de formuleringen van veel (grondrechten) artikelen in de Grondwet als technische voorschriften en zonder de explicitering van achterliggende waarden zoals rechtsstaat, scheiding van machten, democratie, parlementaire controle, integriteit, evenredigheid, een evolutieve interpretatie niet. Daarenboven legt de Grondwet veel taken en dus ook de bepaling van de reikwijdte of beperking van grondrechten bij de wetgever zelf.

De vraag is of hierdoor de Grondwet gedoemd blijft tot hetzelfde bestaan onder de oppervlakte. Met andere woorden, blijft de Nederlandse Grondwet best wel belangrijk, maar niet echt inspirerend of sturend qua waarden, of wordt de rol en impact van de Grondwet geleidelijk aan vergroot door er stapje voor stapje elementen aan toe te voegen, zoals de afgelopen decennia is gebeurd. Het algemene openingsartikel over rechtsstaat en democratie kan een aanzet zijn voor het toenemende belang van de Grondwet. Verder valt te denken aan de toenemende belangstelling voor artikel 1 Grondwet en de invoer van kleinere incrementele toevoegingen en wijzigingen, zoals in deze bundel door de auteurs aangedragen. In de komende jaren wordt het mogelijk duidelijker of de Grondwet die nieuwe grotere rol daadwerkelijk steeds meer krijgt toebedeeld. Een nieuwe jubileumbundel over pakweg 25 jaar kan daar nader op ingaan.