Bundel 23: 19. De Nederlandse Grondwet in vergelijkend perspectief: achterblijver, voortrekker of geluksvogel?

De Nederlandse Grondwet, en bij uitbreiding, het Nederlandse constitutionele recht, komt in de meeste handboeken vergelijkend constitutioneel recht maar weinig aan bod. Dat heeft veel te maken met de fixatie van een belangrijke stroming in het vergelijkende staatsrecht op Angelsaksische constitutionele systemen, waarin Engelstalige auteurs de boventoon voeren en belangstelling voor de minder grote en bekende stelsels vrij beperkt is.¹⁾ Er zijn maar weinig elementen uit de Nederlandse Grondwet elders gekopieerd, zoals dat wel het geval is met bijvoorbeeld het Duitse of Amerikaanse systeem van constitutionele toetsing, Duits of Canadees federalisme of het Britse parlementair stelsel. Bovendien ontbreekt Nederland om vanzelfsprekende redenen in vergelijkende studies naar federalisme of constitutionele hoven, twee onderwerpen die op veel belangstelling mogen rekenen in vergelijkend constitutioneel recht. Maar hoe doet de Nederlandse Grondwet het in vergelijking met andere?

De Nederlandse Grondwet wijkt op een aantal punten af van de meeste Europese grondwetten²⁾ door haar sobere karakter en de sobere constitutionele cultuur waarin zij opereert, het grote vertrouwen dat zij stelt in de wetgever, de afwezigheid van rechterlijke constitutionele toetsing van formele wetten en de openheid naar het internationale en Europese recht. Tegelijk doet Nederland het opvallend goed in de rankings van internationale instanties over prestaties van staten op een aantal cruciale elementen van de democratische rechtsstaat, waar grondwetten toch vooral voor zijn bedoeld. Dit lijkt paradoxaal, en waarom dat zo is, weten we niet echt. Over het verband tussen een Grondwet en het functioneren van de democratische rechtsstaat is maar weinig bekend. Wellicht is het meer te danken aan de maatschappelijke, politieke, historische en economische context waarin zij opereert, dan aan de Grondwet zelf, dat Nederland het zo goed doet. Of anders gezegd: het is die context die Nederland heeft toegelaten om te werken met een sobere en minimalistische Grondwet, en vooral te vertrouwen op een gezond rechtsstatelijk klimaat.

Kan Nederland het zich permitteren om te blijven vertrouwen op die cultuur van democratische rechtsstatelijkheid? Of zou de Nederlandse Grondwet beter moeten aansluiten bij de Europese gemeenschappelijke constitutionele traditie, waarin de Grondwet een grotere rol speelt in het functioneren van de democratische rechtsstaat?

Nadat ik in paragraaf 19.2 ben ingegaan op het sobere karakter van onze Grondwet, vergelijk ik in paragraaf 19.3) de Nederlandse Grondwet met andere Europese grondwetten en onderzoek ik op welke punten zij daarvan verschilt. Ik suggereer dat de Nederlandse Grondwet het meest lijkt op die van de Noordse lidstaten, Zweden, Finland en Denemarken, die eveneens werken met oude, sobere grondwetten en geen constitutioneel hof hebben, maar goed presteren op de internationale rankings. Dit wordt wel de Noordse paradox genoemd.³⁾ Maar de Nederlandse Grondwet wijkt op minstens twee punten af van die Noordse grondwetten: het verbod van constitutionele toetsing en het grote belang van de minimumstandaarden van internationale en Europese mensenrechten voor de Nederlandse bescherming van grondrechten. In paragraaf 19.4 analyseer ik de normatieve waarde van het Europese gemeenschappelijke constitutionele erfgoed – ‘the European constitutional heritage’ of ‘common constitutional traditions’: wat is dat erfgoed en welke eisen stelt het aan de Nederlandse Grondwet? Vervolgens bekijk ik in paragraaf 19.5 of afwijkingen van de Europese gemeenschappelijke constitutionele traditie problematisch zijn, en of er redenen zijn om naar die gemeenschappelijke traditie toe te groeien. Ik sluit in paragraaf 19.6 af met de suggestie dat aansluiting bij de Europese traditie van rechterlijke toetsing voor de hand ligt, niet omdat ‘Europa dat wil’, maar omdat de democratische rechtsstaat en de rechten van de burgers daarmee beter beschermd kunnen worden.

In vergelijking met andere Europese grondwetten, wordt de Nederlandse doorgaans omschreven als sober: de Grondwet is kort en ontbeert een preambule en de daarmee vaak samenhangende constitutionele retoriek,⁴⁾ alsmede een uitgesproken constitutionele ideologie, met concepten als ‘soevereiniteit’, ‘volk’ of ‘natie’.⁵⁾ Ook de nieuwe algemene bepaling die verwijst naar de democratische rechtsstaat is, in vergelijking met vergelijkbare bepalingen in andere grondwetten, wel erg kort, sober en wellicht niet erg normerend. Het Nederlandse constitutionele recht ontwikkelt zich bovendien in belangrijke mate buiten de Grondwet om. De Grondwet is onvolledig en moet worden gezien in samenhang met andere constitutionele normen, beginselen en conventies, met internationale verdragen die een (supra-)constitutionele status hebben en met een aantal ‘organieke’ wetten. De Grondwet verwijst een aantal kwesties die elders wel van constitutionele orde zijn door naar de wetgever. Die wetgever krijgt ook bijzonder veel vertrouwen bij de beperking van grondrechten: de beperkingssystematiek is hoogst summier. Waar in andere systemen veel meer nadruk wordt gelegd op de Grondwet als bescherming van grondrechten tegen de wetgever (‘the majority of the day’), legt de Nederlandse Grondwet de bescherming van de grondrechten juist grotendeels in handen van diezelfde wetgever. Maar het meest opvallend, in vergelijking met andere constitutionele systemen, zijn de afwezigheid van constitutionele toetsing van formele wetten en de openheid van de Nederlandse rechtsorde naar het internationaal en Europees recht. De combinatie van beide elementen, die ertoe leidt dat, zowel in het wetgevingsproces als in de rechtspraak, het verdragsrecht, en met name het EVRM en EU-recht relevanter zijn dan de Grondwet, is voor veel buitenlandse waarnemers maar moeilijk te bevatten.

Ook wordt vaak gewezen op de sobere Nederlandse constitutionele cultuur. De Grondwet is weinig expliciet over de waarden die zij propageert en over het type samenleving dat ze ambieert. De Grondwet wordt doorgaans gezien als een document dat toch vooral bestemd is voor de overheidsorganen, die zij weinig sturing biedt en nauwelijks iets in de weg legt. De Grondwet speelt dan ook in het publieke debat en het openbare leven nauwelijks een rol.⁶⁾

In vergelijking met andere grondwetten komt de Nederlandse er dus een beetje bekaaid van af: de praktische relevantie van de Grondwet lijkt beperkt in vergelijking met die van de meeste andere grondwetten. Nederland staat hierin echter niet alleen. Een recent grootschalig vergelijkend onderzoek naar grondwetten in de lidstaten van de Europese Unie (EU) plaatst Nederland in de categorie van ‘political or historical Constitutions’, gekenmerkt door een groot vertrouwen in de wetgever, geen of een zeer beperkt constitutioneel hof en een grondrechtenbescherming die sterk leunt op het EVRM.⁷⁾ Nederland bevindt zich in deze studie in het gezelschap van de Noordse landen (Zweden, Finland en Denemarken), Luxemburg, Malta en het Verenigd Koninkrijk (dat nog lid was van de EU toen de studie werd uitgevoerd). Deze groep onderscheidt zich van de grondwetten van de grootste groep lidstaten die gekarakteriseerd worden als post-totalitair of post-autoritair, met een uitgebreid systeem van grondrechtenbescherming en een sterk constitutioneel hof.⁸⁾ Een derde categorie, een restcategorie van ‘traditionele of hybride stelsels’ zijn dan de lidstaten die strikte en flexibele elementen combineren (België, Ierland, Oostenrijk en Cyprus).⁹⁾

De Nederlandse Grondwet is dus bijzonder in Europees vergelijkend perspectief, maar bevindt zich in goed gezelschap: het gaat om oude, robuuste liberale democratieën,¹⁰⁾ met een goede reputatie op het vlak van de bescherming van grondrechten.

Binnen deze groep van ‘politieke of historische grondwetten’ neemt Nederland toch weer een bijzondere plek in, als we kijken naar de rol van mensenrechtenverdragen en van rechters. In de Noordse landen¹¹⁾ is lang geleden geaccepteerd dat rechters – alle rechters – parlementaire wetgeving kunnen toetsen aan de Grondwet. Van deze bevoegdheid maken zij echter traditioneel maar spaarzaam gebruik: de primaire verantwoordelijkheid voor de grondwettigheid van wetten blijft bij de wetgever. Het ERVM is in deze lidstaten pas in de jaren negentig van de vorige eeuw in de nationale rechtsorde geïncorporeerd.¹²⁾ Tot die tijd was de situatie daar dus omgekeerd aan die in Nederland: de rechter kon wetten wel toetsen aan de grondwet (en deed dat maar spaarzaam), maar niet aan het EVRM; de Nederlandse rechter kan wetten wel toetsen aan het EVRM (en doet dat terughoudend), maar niet aan de Grondwet. Maar gedurende de laatste twee decennia zijn Noordse rechters onder invloed van de incorporatie van het EVRM en de doorwerking van het EU-recht wetten ook iets meer gaan toetsen aan hun grondwet, zij het nog steeds voorzichtig en terughoudend. Het EVRM en het EU-recht werken er dus als katalysator voor toetsing aan de grondwet.¹³⁾ De constitutionele systemen van Denemarken, Zweden en Finland zijn gedurende de afgelopen decennia iets meer geëvolueerd in de richting van de gemeenschappelijke Europese traditie, waarin rechterlijke toetsing van wetgeving wordt gezien als een noodzakelijk onderdeel van democratische rechtsstatelijkheid, maar blijven zich onderscheiden van de meerderheid, omdat de toetsing niet is belegd bij een constitutioneel hof, en het zwaartepunt blijft liggen bij de wetgever.¹⁴⁾

Nederland is daarmee de enige lidstaat van de EU waar de toetsing van wetten aan de Grondwet nog steeds verboden is, en grondrechtenbescherming bijna volledig is gebaseerd op internationaal en Europees recht. Maar als we de lens weer even iets bijstellen en uitzoomen, valt vooral op dat de beschrijving van de Noordse context waarin deze constitutionele systemen opereren ook van toepassing is op Nederland: het zijn rijke landen, gebaseerd op consensusdemocratie, in een context van een sterke mate van sociale stabiliteit, en een voorkeur voor continuïteit en consensus, gekenmerkt door een groot vertrouwen in de wetgever en een afkeer van constitutionele hoven.¹⁵⁾

Als we dan kijken naar de lijstjes die prestaties van staten op het vlak van democratie, rechtsstatelijkheid en bescherming van grondrechten meten, doet Nederland het uitstekend. Nederland doet het steevast goed in de lijstjes van bijvoorbeeld de World Justice Project, Rule of Law Index,¹⁶⁾ Freedom House, Corruption Perceptions Index van Transparency International.¹⁷⁾ En ook op deze lijstjes verkeert Nederland meestal in het gezelschap van de Noordse landen. Een robuuste, ideologische grondwet, die een sturende en verbindende functie vervult en gehandhaafd wordt door een constitutioneel hof, is blijkbaar geen voorwaarde om goed te scoren op die criteria waar grondwetten toch vooral voor bedoeld zijn, namelijk het beschermen en kanaliseren van het democratische leven van een staat en het beschermen van grondrechten.

Het lijkt erop dat de Nederland het ook zonder een sterke Grondwet, grondwetscultuur en zonder constitutionele toetsing goed doet in vergelijking met andere landen. Over het verband tussen sterke grondwetten en respect voor het constitutionalisme en de waarden van de democratische rechtsstaat is eigenlijk maar weinig bekend,¹⁸⁾ en Nederland is daar, net als de Noordse landen, een goed voorbeeld van. Maar de Noordse lidstaten zijn de afgelopen jaren meer geëvolueerd in de richting van de andere lidstaten, met name door de verdere ontwikkeling van rechterlijke toetsing. Zou Nederland dat ook moeten doen?

Zowel de Raad van Europa als de EU stelt eisen aan de constitutionele stelsels van de lidstaten.¹⁹⁾ Bij het formuleren van die eisen spelen gemeenschappelijke beginselen en tradities een grote rol, omschreven als ‘common ground’, ‘common constitutional heritage’ of ‘common constitutional traditions’. Het kom erop neer dat van de lidstaten wordt verwacht dat zij zich conformeren aan de gemeenschappelijke standaard, tenzij er goede redenen zijn om dat niet te doen, bijvoorbeeld gelegen in de specifieke historische, politieke of culturele context van een lidstaat, zolang de democratische rechtsstaat maar goed kan functioneren.

Voor de Raad van Europa ligt het voor de hand dat zij toeziet op de lidstaten: het bevorderen van rechtsstatelijkheid, democratie en het respect voor mensenrechten is zijn raison d’être. Het belang van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens voor de bescherming van grondrechten is bekend. Maar over de band van de grondrechten reikt de invloed van het Straatsburgse Hof verder in de constitutionele systemen van de lidstaten: het EVRM is een ‘rule of law instrument’, zoals het Hof het recent formuleerde.²⁰⁾ In zijn rechtspraak maakt het Straatsburgse Hof regelmatig gebruik van het concept van ‘common ground’, en de techniek van rechtsvergelijking. Grondwetten en constitutionele systemen moeten dus soms worden aangepast aan het ‘common constitutional heritage’ om te voldoen aan het EVRM.

Een bijzondere rol is weggelegd voor de Commissie van Venetië.²¹⁾ Deze Commissie, voluit de European Commission for Democracy through Law, is het adviesorgaan van de Raad van Europa over constitutionele aangelegenheden en heeft uitdrukkelijk tot doel het ‘Europese constitutionele erfgoed’ te beschermen en te bevorderen.²²⁾ De Commissie is dus voortdurend op zoek naar dat gemeenschappelijke constitutionele erfgoed, op basis van vergelijkend onderzoek, door haar leden en de ondersteunende diensten. Zij verstrekt vooral juridisch advies aan jonge democratieën en staten in transitie, die hun juridische en institutionele structuren in overeenstemming willen brengen met het ‘gemeenschappelijk constitutioneel erfgoed’. Die adviezen zijn niet bindend, maar genieten groot gezag.²³⁾ De oude, gevestigde democratieën zijn minder geneigd om de Commissie in te schakelen bij voorgenomen wijzigingen.

Over naar het andere Europa. Tot grofweg de eeuwwisseling had de Europese Unie maar weinig belangstelling voor de constitutionele systemen van de lidstaten. Nationale grondwetten speelden een belangrijke rol in de legitimering van EU, maar moesten vooral niet in de weg staan van de effectiviteit van het EU-recht. Gemeenschappelijke constitutionele tradities speelden wel een belangrijke rol bij de bescherming van grondrechten.

Vandaag is dat heel anders: het functioneren van de democratische rechtsstaat in de lidstaten van de EU staat hoog op de agenda van de Europese instellingen en de beginselen van de democratische rechtsstaat zijn nu verheven tot de waarden van de EU in artikel 2 Verdrag betreffende de Europese Unie. Gedurende de afgelopen twee decennia heeft de EU, als gevolg van de problemen met de rechtsstaat in vooral Polen en Hongarije, haar ‘rechtsstaatsinstrumentarium’ stevig uitgebreid. Het toezicht op het functioneren van de constitutionele systemen van de lidstaten wordt steeds ingrijpender.

Daar zijn goede redenen voor: de mate van integratie en onderlinge afhankelijkheid is zo groot geworden, dat lidstaten de zorg voor democratische rechtsstatelijkheid en grondrechten niet langer kunnen baseren op onderling vertrouwen. Met de toetreding van de jonge democratieën in Centraal- en Oost-Europa en de vaststelling dat de transitie in die lidstaten niet lineair verloopt en er sprake is van ‘backsliding’, is de behoefte aan controle toegenomen. Dat heeft ook gevolgen voor de ‘oude’ lidstaten. Een opmerkelijk voorbeeld zijn de Verslagen over de Rechtsstaat die de Commissie sinds 2020 jaarlijks publiceert in het kader van het Europees Rechtsstaatsmechanisme.²⁴⁾ Dit mechanisme biedt een preventief instrument dat erop gericht is de rechtsstaat te bevorderen en eventuele problemen vroegtijdig te signaleren en te voorkomen.

De jaarlijkse Verslagen over de Rechtsstaat bestaan uit een overkoepelend verslag en landenrapporten. Ze geven een beeld van de situatie in elk van de lidstaten met betrekking tot vier onderwerpen: justitieel stelsel, kaders voor corruptiebestrijding, mediavrijheid en -pluralisme, en bredere institutionele kwesties met betrekking tot checks and balances. Sinds 2022 formuleert de Commissie ook aanbevelingen aan elk van de lidstaten. In 2023 werd voor het eerst bekeken wat met de aanbevelingen is gedaan. De Verslagen en de daarop gebaseerde aanbevelingen zijn niet bindend, maar volgens de Commissie werd 65% van de aanbevelingen die zij in 2022 deed wel opgevolgd. In sommige gevallen leidde dat tot grondwetswijzigingen of tot aanpassingen van een constitutionele praktijk.

Net als in de Commissie van Venetië en het EHRM speelt rechtsvergelijking een belangrijke rol. De Verslagen zijn gebaseerd op een ‘transparante en objectieve methodologie’, waarbij rekening wordt gehouden met ‘specifieke nationale contexten en tradities’.²⁵⁾ Lidstaten die op punten afwijken van ‘gemeenschappelijke standaarden’ wordt gevraagd om uitleg.

Hoewel grondwetten dus kunnen worden gezien als de ultieme uitdrukking van de soevereiniteit van een volk, natie of staat, kunnen gemeenschappelijke beginselen en tradities over de band van het EVRM en het EU-recht en Europese soft law aanleiding zijn om de Nederlandse Grondwet, of in bredere zin, het constitutionele systeem, aan te passen.

Het toezicht door de organen van de Raad van Europa is in Nederland inmiddels gemeengoed en onderdeel van de Nederlandse werking en het onderhoud van de democratische rechtsstaat. Dat is evident voor de grondrechten: de controle door het Straatsburgse Hof is in grote mate bepalend voor de inkleuring van Nederlandse grondrechten en de beperkingen die zij stellen aan de uitoefening van staatsmacht. In Nederland wordt die gedachte zodanig omarmd, dat het EVRM wordt gezien als onderdeel van de bredere Nederlandse constitutie. Op het vlak van de grondrechten vindt Nederland dus als het ware automatisch aansluiting bij gemeenschappelijke standaarden. Dat is opvallend, omdat het EVRM toch bedoeld is om een gemeenschappelijk minimum te bewaken en van een land als Nederland toch verwacht mag worden dat het een hogere standaard ambieert dan de minimumstandaard. Maar het is een gevolg van de keuze die is gemaakt in de Grondwet om de rechter wel te laten toetsen aan verdragen en niet aan de eigen Grondwet.

Op andere vlakken lijkt Nederland er minder toe genegen de gemeenschappelijke tradities te volgen.²⁶⁾ Nederland heeft de Commissie van Venetië tot vandaag slechts één keer om advies gevraagd,²⁷⁾ niet over een voorgenomen grondwetswijziging, maar over de kindertoeslagenaffaire. De Commissie toonde zich uiteindelijk vrij mild voor Nederland –milder dan de Nederlandse rapporten – en concludeerde dat de rechtsstaat zijn werk had gedaan, zij het dat het wat lang had geduurd. Maar ook in andere goed functionerende democratische rechtsstaten, bijvoorbeeld Noorwegen en Ierland, was het ooit goed fout gegaan in vergelijkbare zaken. De Commissie adviseerde Nederland wel om het constitutionele system op het vlak van scheiding van machten en bescherming van burgers nog eens goed tegen het licht te houden en gaf specifieke aanbevelingen mee met betrekking tot elk van de drie staatsmachten. Eén aanbeveling springt in het oog, omdat zij de Grondwet zelf betreft: de Commissie suggereert dat Nederland op basis van een grondige studie zou kunnen overwegen om artikel 120 Grondwet te wijzigen of om andere mechanismen van constitutionele toetsing in te voeren. De Commissie benadrukt dat Nederland de enige lidstaat is die constitutionele toetsing verbiedt, maar geeft tegelijk toe dat het niet verplicht is, dat er veel manieren zijn om de grondwettigheid van wetten te waarborgen, dat toetsing geen waterdichte garantie biedt en niet mag worden gezien als een quick fix.

Natuurlijk is de Commissie van Venetië niet de eerste die een herziening van artikel 120 Grondwet suggereert en de meeste Nederlandse waarnemers hebben maar weinig overtuiging nodig. Maar de aanbeveling is ook politiek opgepikt en de voorbereidingen voor de wijziging van artikel 120 Grondwet zijn in gang gezet.²⁸⁾ Zou artikel 120 Grondwet nu dan toch eindelijk worden gewijzigd en komt er een einde aan de Nederlandse uitzonderingspositie?

Laten we dan kijken naar wat de Europese Commissie vindt van het functioneren van de democratische rechtsstaat in Nederland. Het Verslag over de Rechtsstaat van 2022 formuleerde specifieke aanbevelingen met betrekking tot digitalisering van de rechtspraak, de regeling over gewezen bewindspersonen, inclusief draaideurconstructie en afkoelperiode, transparantie met betrekking tot lobbying voor bewindslieden en Kamerleden, en de opvolging van de kindertoeslagenaffaire. In 2023 stelde de Commissie vast dat ‘enige’ voortgang was geboekt op alle punten en spoorde ze Nederland aan om op alle punten verder te gaan. Ze keek nu uit naar het werk van de Staatscommissie Rechtsstaat, dat zou kunnen dienen als basis voor de verdere opvolging van de kindertoeslagenaffaire, en maakte met instemming melding van de voorgenomen aanpassingen aan het systeem van constitutionele toetsing.

Wat betekenen die aanbevelingen in de Verslagen over de Rechtsstaat van de Commissie en het Rapport van de Commissie van Venetië nu voor de Grondwet? De meeste aanbevelingen nopen niet direct tot een herziening van de Grondwet. Zij hebben betrekking op kwesties die niet in de Grondwet zijn geregeld of roepen op om de praktijk in overeenstemming te brengen met hetgeen de Grondwet voorschrijft (zoals de informatieplicht). Natuurlijk zouden de aanbevelingen kunnen worden gezien als een aanleiding om de Grondwet robuuster te maken en een aantal elementen die elders wel in de Grondwet staan in de Grondwet te verankeren. Gedacht kan worden aan de rol van politieke partijen of de positie van bewindslieden en Kamerleden. Maar noodzakelijk is het niet.²⁹⁾

Op één punt kan nu toch worden gesteld dat het goed zou zijn om de Nederlandse Grondwet aan te passen en dat is, hoe kan het ook anders, het toetsingsverbod. Het is steeds lastiger om uit te leggen dat Nederland ook zonder kan, omdat de rechtsstaatscultuur en rechtsbescherming zo robuust zouden zijn, of omdat grondrechten wel beschermd kunnen worden door aansluiting te vinden bij Europese minimumstandaarden.

Nederland wijkt op een aantal specifieke punten af van de Europese constitutionele traditie, met zijn sobere Grondwet en bijbehorende grondwetscultuur, het grote vertrouwen in de wetgever, een grondrechtenbescherming die wel erg leunt op de minimumbescherming van het EVRM en het ontbreken van constitutionele toetsing.

Als we kijken naar de prestaties op de lijstjes, is die afwijking van de gemeenschappelijke traditie op zichzelf niet problematisch gebleken. In vergelijking met andere Europese lidstaten doet de Nederlandse democratische rechtsstaat het goed, erg goed zelfs. Welke rol de Grondwet zelf hierin speelt is niet duidelijk: het ligt niet voor de hand aan te nemen dat Nederland het zo goed doet dankzij deze Grondwet. Wel kan men zich afvragen of het niet zo zou kunnen zijn dat Nederland goed presteert, ondanks de sobere Grondwet. Is het niet vooral de maatschappelijke, economische en politieke context die het mogelijk heeft gemaakt dat zich in Nederland een cultuur van democratische rechtsstatelijkheid heeft kunnen ontwikkelen die het mogelijk maakte om goed te presteren op de criteria van de Europese en internationale instanties? En dat dit alles is gelukt mede dankzij externe constitutionele waarborgen? Als dat zo is, dan moet men zich afvragen of de Grondwet niet toch zou moet worden aangepast aan de gewijzigde politieke en maatschappelijke context waarin zij opereert. Zou het niet zo kunnen zijn dat in deze tijden van polarisatie en populisme, van wantrouwen van burgers in de overheid en in elkaar, de Grondwet wel erg weinig bescherming biedt tegen de overheid (inclusief de wetgever)? En omgekeerd, biedt de sobere Grondwet niet erg weinig inspiratie voor bescherming van de burger door de overheid?

De Nederlandse Grondwet steekt zeker niet ongunstig af in vergelijkend perspectief, en het ‘Europese constitutionele erfgoed’ verplicht Nederland niet tot aanpassing van de Grondwet. Maar het zou zomaar kunnen zijn dat de veranderende context waarin de Grondwet opereert toch vraagt om een robuustere Grondwet, die de burger uitdrukkelijker beschermt tegen de overheid en de overheid duidelijker stuurt bij de bescherming van de burger.

Een sterke, robuuste Grondwet is geen doel op zich en is geen voorwaarde voor een goed functionerende democratische rechtsstaat. Maar zonder zo’n Grondwet en in een ander constitutioneel klimaat, zou de afbraak van de democratische rechtsstaat wel eens heel snel kunnen gaan.

1 Zie bijv. Michel Rosenfeld en András Sajó (red.), The Oxford Handbook of Comparative Constitutional Law, OUP 2012; Tom Ginsberg en Rosalind Dixon, Comparative Constitutional Law, Edgar Elgar 2012; Vicky Jackson en Mila Versteeg, Comparative Constitutional Law, Routledge 2020.

2 In deze bijdrage beperk ik mij verder tot de grondwetten en constitutionele systemen van de lidstaten van de Europese Unie: in Europees verband is de rechtsvergelijking veel relevanter dan daarbuiten, omdat ‘gemeenschappelijke beginselen’ over de band van het EVRM en het EU-recht een andere juridische waarde krijgen.

3 Ran Hirschl, ‘The Nordic counternarrative: Democracy, human development, and judicial review’, International Journal of Constitutional Law, 2011, p. 449-469.

4 Volgens een recente telling hebben 162 van de 193 geschreven grondwetten die op 29 november 2021 van kracht waren een preambule, zie Jürgen Goossens en Martijn Kuijvenhoven, ‘De invoering van een algemene bepaling of preambule bij de Nederlandse Grondwet in rechtsvergelijkend perspectief ’, Ars Aequi, 2022, p. 412-419.

5 Leonard Besselink, ‘Grundlagen und Grundzüge staatlichen Verfassungsrechts: Niederlande’, in: Armin von Bogdandy, Pedro Cruz Villallon en Peter M. Huber (red.), Handbuch Ius Publicum Europaeum, Band I, Grondlagen und Grundzüge staatlichen Verfassungsrechts, 2007, p. 327-330.

6 Zie over die sobere constitutionele cultuur bijv. Joost Sillen, ‘De relatieve betekenis van de Grondwet voor de wetgever. Een beschouwing over de Nederlandse juridische grondwetscultuur in de twintigste eeuw’, RegelMaat 35(6), 2020; Maurice Adams en Gerhard van de Schyff, ‘Constitutional Culture in the Netherlands. A Sober Affair’, in: Maurice Adams, Anne Meuwese en Ernst Hisch Ballin (red.), Constitutionalism and the Rule of Law: Bridging Idealism and Realism, Cambridge University Press 2017, p. 358-385.

7 Anneli Albi en Samo Bardutzky, National Constitutions in European and Global Governance: Democracy, Rights, the Rule of Law. National Reports, Springer 2019.

8 In het werk van Anneli Albi is deze categorie verder opgedeeld in de ‘oude’ post-autoritaire of posttotalitaire stelsels (Duitsland, Italië, Spanje, Portugal en Griekenland), en de post-communistische systemen (Slovenië, Polen, Tsjechië, Slovakije, Estland, Letland, Litouwen, Roemenië, Bulgarije en Kroatië).

9 In het boek wordt Hongarije om voor de hand liggende redenen apart behandeld.

10 Malta past daarom wellicht minder goed in deze groep, maar dat terzijde.

11 Natuurlijk verschillen ook de Noordse lidstaten van elkaar en is de groep, als we nader kijken, wellicht minder homogeen dan hier voorgesteld, maar voor de discussie hier zoom ik iets minder ver in. Over de verschillen tussen de Noordse landen zie Helle Krunke en Björg Thorarensen, The Nordic Constitutions. A Comparative and Contextual Study, Hart Publishing 2020.

12 In Finland in 1990, in Denemarken in 1992 en in Zweden in 1994.

13 Iris Nguyên Duy, ‘New Trends in Scandinavian Constitutional Review’, Scandinavian Studies in Law, 2015, p. 11-48.

14 Zo Helle Krunke, ‘Global Values, International Organisations and Constitutional Change’, in: Xenophon Contiades en Alkmene Fotiadou, Handbook of Comparative Constitutional Change, Routledge 2020.

15 Over de Noordse context: Pia Letto-Vanamo, ‘The Historical and Legal Cultural Underpinnings of Nordic Courts Courts and Proceedings: Some Nordic Characteristics’, in: Laura Ervo, Pia Letto-Vanamo en Anna Nylund, Rethinking Nordic Courts, Springer 2021, p. 32.

16 Zie https://worldjusticeproject.org/rule-of-law-index/country/2022/Netherlands.

17 Corruption Perceptions Index van Transparency International: www.transparency.org/en/ cpi/2021.

18 Voor de Noordse landen, zie bijv. Malcolm Langford en Johan Karlsson Schaffer, ‘The Nordic Human Rights Paradox: Moving Beyond Exceptionalism’, University of Oslo Faculty of Law Research Paper No 2013- 25 2015, 2.

19 Strikt gezien eist noch de Raad van Europa, noch de Europese Unie dat de lidstaten grondwetten hebben, maar in de praktijk hebben alle lidstaten er één. De Britse constitutie (bestaande uit beginselen, conventies en een aantal bijzondere wetten) laten we hier terzijde.

20 EHRM, Grote Kamer, Grzęda t Polen, Application no. 43572/18, 15 maart 2022, par. 339.

21 Op het werk van andere toezichthoudende instanties van de Raad van Europa die het functioneren van de Nederlandse democratische rechtsstaat op een aantal specifieke punten, zoals GRECO, CEPEJ en de Consultative Council of European Judges, monitoren, ga ik hier niet verder in.

22 De term ‘common constitutional heritage’ – een uitvinding van de Venice Commission zelf – suggereert dat sprake is van diepgewortelde tradities, maar sommige van die tradities, zoals constitutionele hoven, zijn vrij recent.

23 Of dat gezag terecht is, wordt weleens betwist, zie bijv. Maartje De Visser, ‘A Critical Assessment of the Role of the Venice Commission in Processes of Domestic Constitutional Reform’, 63 Am. J. Comp. L., 2015, 963.

24 Dit rechtsstaatsmechanisme moeten worden gezien in het bredere kader van het rechtsstaatsinstrumentarium dat sinds het vorige decennium tot ontwikkeling is gekomen, waaronder het European Justice Scoreboard. Op deze instrumenten ga ik hier niet verder in.

25 Bij het opstellen van de Verslagen baseert de Commissie haar onafhankelijke oordeel op schriftelijke bijdragen van de lidstaten, schriftelijke bijdragen die zijn ontvangen tijdens de gerichte raadpleging van belanghebbenden en informatie die door internationale organisaties is geproduceerd of tijdens landenbezoeken is ontvangen van nationale autoriteiten en belanghebbenden, zie European Rule of Law mechanism: Methodology for the preparation of the Annual Rule of Law Report, annex bij Verslag over de rechtsstaat 2023, Mededeling van de Commissie, 5 juli 2023, COM(2023) 800 final.

26 Zie bijv. Joop van den Berg, ‘Vreemde ogen dwingen’, columns op parlement.com, 2021.

27 Op moment van schrijven werkt de Commissie aan een tweede rapport over Nederland, dit keer niet op vraag van Nederland zelf, maar op vraag van de Parlementaire Assemblee van de Raad van Europa, die in het kader van de periodieke review van Nederland heeft gevraagd om advies over de Wet op de rechterlijke organisatie, zie Ongoing Opinion Request, 1138/2023, Joint Opinion of the Venice Commission and Directorate General of Human Rights and Rule or Law (DGI) of the Council of Europe on the Judicial Act and the independence of the judiciary.

28 De cynicus zou hier kunnen opmerken dat er maar weinig momenten zijn geweest dat die voorbereidingen niet in gang waren, zij het soms alleen formeel.

29 En als die ‘noodzaak’ niet wordt gezien, komt het er niet van.