Bundel 23: 18. De rol en plaats van de rechter in de Grondwet

De rechter komt in de Nederlandse Grondwet een bescheiden rol toe. Verschillende mogelijke verklaringen schieten daarvoor te binnen. Zo is de functie rechtspraak inherent aan menselijk samenleven en is zij ouder dan bijvoorbeeld wetgeving. Een bepaalde vanzelfsprekendheid kan de reden zijn dat uitgebreide grondwettelijke verankering overbodig werd en wordt geacht. Anderzijds vormt onafhankelijke rechtspraak een kernelement van onze rechtsstaat. Gedetailleerde grondwettelijke voorschriften kunnen met dat uitgangspunt op gespannen voet staan. Dat wat met betrekking tot de rechterlijke macht geregeld dient te worden, is vooral van organisatorische aard. Veel daarvan kan de wetgever, met minimale sturing van de grondwetgever, zelf af.

De huidige rol en plaats van de rechter in de Nederlandse Grondwet laten zich natuurlijk ook verklaren door de historische ontwikkeling van die Grondwet. Waar Thorbecke een Grondwet voor ogen had die niet alleen vastlegde wat al was, maar ook een bepaald streven impliceerde, geven de bepalingen met betrekking tot de rechtspraak en rechterlijke macht daar tot op de dag van vandaag weinig blijk van. Illustratief is natuurlijk de nog steeds voortdurende discussie over constitutionele toetsing en het al dan niet aanpassen van artikel 120 Grondwet. Thorbecke was al geen fan van wat we het ‘toetsingsverbod’ zijn gaan noemen, maar ook nu de wens en de wil hieraan iets te doen de afgelopen jaren sterker zijn geworden, is de benodigde grondwetswijziging nog steeds ver weg.

Het sobere karakter van de Grondwet op het punt van de rechter vormt echter geen reden om in deze bundel af te zien van een bijdrage over de ontwikkeling daarvan sinds 1848. Als het gaat om de rechter, de rechtspraak en rechterlijke macht, zijn verschillende grondwetsbepalingen relevant. Het merendeel daarvan is sinds 1983 te vinden in hoofdstuk 6 van de Grondwet (‘Rechtspraak’), welk hoofdstuk in deze bijdrage dan ook tot startpunt zal worden genomen om van daaruit ‘terug te kijken’ op verschillende grondwettelijke momenten en de betekenis daarvan. Naast de bepalingen uit hoofdstuk 6 passeren daarbij ook enkele artikelen uit de hoofdstukken 1 en 5 de revue. Het gaat dan om het onlangs gewijzigde artikel 17, waaraan inmiddels een (grond)recht op een eerlijk proces is toegevoegd, maar ook artikel 92, waarin de mogelijkheid tot overdracht van rechtsprekende bevoegdheden aan volkenrechtelijke organisaties is vastgelegd.

In de hiernavolgende bespreking zal worden bekeken hoe de constituerende, attribuerende en regulerende functies die doorgaans aan de Grondwet worden gekoppeld verband houden met hetgeen daarin door de jaren heen is opgenomen over de rechter.¹⁾ Waar mogelijk wordt daarbij ook iets gezegd over het juridisch-normatieve en maatschappelijke of symbolische belang van de verschillende bepalingen. In paragraaf 2 wordt in algemene zin stilgestaan bij de ontwikkeling van wat nu grotendeels in hoofdstuk 6 staat. In paragraaf 3 wordt vervolgens aandacht besteed aan de recente wijziging van artikel 17 Grondwet. Ook een nadere bespiegeling op het toetsingsverbod (art. 120 Grondwet) mag in deze bijdrage niet ontbreken; die volgt in paragraaf 4. Mede naar aanleiding van recente ontwikkelingen zullen in paragraaf 5 dan enkele ‘verbetermogelijkheden’ worden geïdentificeerd, of zal althans een blik worden geworpen op de mogelijke versterking van de rechterlijke rechtsbescherming in de Grondwet.

Geen van de in deze bundel tot uitgangspunt genomen ‘constitutionele momenten’ ging in de kern over de rol en taak van de rechter. Illustratief is de beschrijving die Wim Voermans in zijn recente boek Onze constitutie geeft van de belangrijkste wijzigingsmomenten: de term ‘rechter’ komt daarin in het geheel niet voor.²⁾ ‘Rechtspraak’ lezen we hier een keer, namelijk als het gaat over de in 1953 in artikel 67 lid 1 Grondwet opgenomen mogelijkheid om bij verdrag bevoegdheden tot wetgeving, bestuur en rechtspraak op te dragen aan internationale organisaties (nu art. 92 Grondwet). Deze wijziging ging samen met de nieuwe mogelijkheid een verdrag ook stilzwijgend goed te keuren en valt te begrijpen als het zoeken van aansluiting bij de snel ontwikkelende internationale rechtsorde.³⁾ Bij rechtspraak door rechters behorende bij internationale organisaties kan worden gedacht aan het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) en het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU), hoewel de aanvaarding daarvan al besloten ligt in toetreding tot de bijbehorende volkenrechtelijke organisatie (resp. de Raad van Europa en de EU). Juist ook voor andere internationale (semi-)gerechtelijke instanties is de bepaling dan ook relevant.

Bepalingen over de Nederlandse rechter zijn talrijker en grotendeels te vinden in het sinds 1983 bestaande hoofdstuk 6 van de Grondwet, getiteld ‘Rechtspraak’. Dit suggereert dat sprake is van een goed doordacht en samenhangend geheel aan bepalingen, maar een nadere blik laat zien dat dat wel meevalt. Omdat het thema van deze bijdrage raakt aan een aanzienlijk lijstje bepalingen, is het niet mogelijk bij de details en praktische toepassing van elk van die bepalingen stil te staan. In plaats daarvan zal aan de hand van enkele overkoepelende thema’s, zoals ‘bevoegdheden’ en ‘onafhankelijkheid’, worden gekeken naar wat de Grondwet regelt over de rechter en de rechterlijke macht, en hoe dat zo gekomen is.

De eerste groep bepalingen uit hoofdstuk 6 die kan worden geïdentificeerd, bevat bepalingen die de competentie van de rechter vastleggen. In eerste instantie gaat het daarbij om de berechting door de rechterlijke macht van ‘geschillen over burgerlijke rechten en over schuldvorderingen’ (art. 112 lid 1 Grondwet) en van ‘strafbare feiten’ (art. 113 lid 1 Grondwet). De eerste bevoegdheid is al sinds 1815 in de Grondwet te vinden en vormde destijds een trendbreuk met de situatie waarin het bestuur het primaat had bij de beslechting van geschillen tussen burger en overheid. Daarmee hebben we ook de kern van de voortdurende discussie omtrent deze bevoegdheid te pakken: wanneer is niet de ‘gewone rechter’ aan zet, kan beslechting worden overgelaten aan bijzondere colleges, of daarvan worden afgezien in verband met het politieke karakter van een geschil?4 De Hoge Raad heeft in deze discussie gekozen voor Buys’ objectum litis, waarbij niet het karakter van de achterliggende rechtsverhouding, maar de grondslag van de vordering de doorslag geeft.⁵⁾

Relevant hierbij is dat artikel 112 Grondwet (en haar voorgangers sinds 1887) een tweede lid bevat met een uitzondering.⁶⁾ De formulering die sinds 1983 in de Grondwet staat, biedt de wetgever de mogelijkheid om ‘de berechting van geschillen die niet uit burgerlijke rechtsbetrekkingen zijn ontstaan, [op te dragen] hetzij aan de rechterlijke macht, hetzij aan gerechten die niet tot de rechterlijke macht behoren. De wet regelt de wijze van behandeling en de gevolgen van de beslissingen’. Met de ‘rechterlijke macht’ verwijst de huidige Grondwet daarbij naar het orgaancomplex en niet (meer) naar de functie rechtspraak; tot die macht behoren tegenwoordig in elk geval de rechtbanken, de gerechtshoven en de Hoge Raad.⁷⁾

Bij artikel 113 Grondwet verwachten we misschien een vergelijkbaar lange geschiedenis. Toch is de bevoegdheid van de gewone rechter tot de berechting van strafbare feiten pas in 1983 in de Grondwet opgenomen. Daarvoor werd dit vanzelfsprekend geacht, maar zowel de Hoge Raad als de staatscommissie-Cals/Donner drong uiteindelijk toch op codificatie aan.⁸⁾ Het betreft hier vooral een waarborg: een verbod voor de wetgever om deze taak op te dragen aan andere organen dan de rechterlijke macht, al is die volgens sommigen inhoudsloos en zou nader precisering wenselijk zijn.⁹⁾ Het neemt bovendien niet weg dat sanctionering wel aan andere ambten kan worden opgedragen. Lid 2 van artikel 113 Grondwet bepaalt dat tuchtrechtspraak bij de wet geregeld wordt. De wet kan tevens afwijkende regels stellen voor berechting buiten Nederland en voor het oorlogsstrafrecht (lid 4). Vrijheidsontneming, zo volgt uit lid 3, mag volgens de grondwetgever echter alleen door de rechterlijke macht worden opgelegd.¹⁰⁾

In het rijtje van de artikelen 112 en 113 Grondwet past ook het bepaalde in artikel 115 Grondwet: ‘Ten aanzien van de in artikel 112, tweede lid, bedoelde geschillen kan administratief beroep worden ingesteld.’ Ook deze – of een vergelijkbare – bepaling was voor 1983 niet in de Grondwet te vinden. Tegelijkertijd heeft zij alweer sterk aan belang ingeboet. Het gaat hier niet om de mogelijkheid tot geschilbeslechting door de bestuursrechter, maar door het bestuur zelf. En in het bekende Benthem-arrest bepaalde het EHRM al in 1985 dat administratief beroep niet voldoet aan de eisen van artikel 6 EVRM – het recht op een eerlijk proces.¹¹⁾ Een bijzondere voorziening is eveneens geregeld in artikel 119 Grondwet over ambtsmisdrijven. De Nederlandse Grondwet kent van oudsher de mogelijkheid dat politieke ambtsdragers vervolgd kunnen worden. Hoewel gesteld in verschillende formuleringen, is daarbij steeds bepaald dat de beslissing tot vervolging in handen is van politieke ambtsdragers (‘bij koninklijk besluit of bij een besluit van de Tweede Kamer’, lezen we sinds 1983), en de Hoge Raad de voor de berechting aangewezen instantie is.¹²⁾

De zojuist besproken grondwettelijke regelingen suggereren dat deze weliswaar zijn geëvolueerd, maar niet wezenlijk zijn veranderd. Het lijkt bovendien alsof de grondwetgever er in 1983 een schepje bovenop deed, door toe te voegen wat in de praktijk weliswaar al zo was, maar toch belangrijk genoeg werd geacht voor opname in de Grondwet. Dit is echter maar een deel van het verhaal. Met betrekking tot de rechter en de rechterlijke macht was in 1983 ook sprake van ‘deconstitutionalisering’. Zo kwamen bepalingen over de eenheid van de rechtspraak (art. 163 Grondwet oud) en een opperste gerecht dat eenheid waarborgt (art. 176 Grondwet oud) te vervallen. Ook als het gaat om de rechterlijke organisatie doet de grondwetgever in 1983 eerder een stapje terug, door vooral de wetgever veel bevoegdheden toe te kennen.

Artikel 116 Grondwet constitueert een ‘rechterlijke macht’, aan te wijzen bij de wet (lid 1). Dit begrip wordt nergens gedefinieerd, maar uit het artikel volgt dat de rechterlijke macht bestaat uit gerechten en leden, die wel en niet met rechtspraak kunnen zijn belast.¹³⁾ Zowel de rechtbanken, als de gerechtshoven en de Hoge Raad worden volgens artikel 2 Wet op de rechterlijke organisatie tot deze gerechten gerekend. De drie hoogste bestuursrechters (de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, de Centrale Raad van Beroep en het College van Beroep voor het bedrijfsleven), worden daarentegen nog steeds niet aangemerkt als onderdeel van de rechterlijke macht. Dit blijft gekunsteld, zeker nu de hoogste bestuursrechters een belangrijke en in veel gevallen ‘uiteindelijke’ rechterlijke taak vervullen en voor de tegenmacht die in ons bestel zo wenselijk is, onmisbaar zijn. Ook gezien de wens van de grondwetgever om alle rechterlijke instanties die binnen de rechtsorde een ‘duurzame rechterlijke taak’ vervullen¹⁴⁾ tot de rechterlijke macht te rekenen, zou de discussie hierover niet mogen verstommen.

Artikel 116 Grondwet waarborgt de institutionele onafhankelijkheid van de rechterlijke macht. Waar tot 1983 nog grondwettelijk was vastgelegd dat er een wetgevingsplicht was om een algemeen wetboek te regelen,¹⁵⁾ is daarvan overgebleven dat de wet ‘de inrichting, samenstelling en bevoegdheid van de rechterlijke macht’ regelt. Het idee was om met artikel 116 Grondwet vooral geen barrières op te werpen. Hoewel delegatie volgens de gebruikte terminologie lijkt toegestaan, moet die mogelijkheid heel beperkt worden begrepen. Om onafhankelijkheid daadwerkelijk te garanderen, is immers van belang dat de wetgever en niet de regering de organisatie van de rechterlijke macht regelt. Wat bijvoorbeeld ook niet mogelijk is, is het toekennen van rechtsprekende bevoegdheden aan decentrale organen.¹⁶⁾ Zonder dit te beogen, maar door er wel ruimte voor te laten, heeft de wijziging in 1983 tot slot de herstructurering van de rechterlijke macht mogelijk gemaakt.

Naast de institutionele onafhankelijkheid – van andere machten – bestaat er ook zoiets als rechtspositionele onafhankelijkheid van rechters. Hierop ziet artikel 117 Grondwet, dat de benoeming (bij koninklijk besluit en voor het leven), het ontslag, de schorsing en de rechtspositie (bezoldiging) van de leden van de rechterlijke macht met rechtspraak belast en de procureur-generaal regelt. Dat wil zeggen, de wet moet vastleggen bij het bereiken van welke leeftijd rechters worden ontslagen (nu is dat 70 jaar), in welke gevallen en door welk gerecht schorsing of ontslag kan plaatsvinden, en hoe het zit met de bezoldiging. Overigens volgde dit ook uit eerdere formuleringen van wat in 1983 artikel 117 is geworden.

De onafhankelijkheid die onder meer moet worden gegarandeerd door de benoeming voor het leven – dit om politieke inmenging te voorkomen – is iets anders dan onpartijdigheid; dat het belang van de rechter niet samenvalt met dat van een van de partijen. Waar het eerste niet met zoveel woorden in de Grondwet werd genoemd, maar wel wordt verondersteld (‘de rechterlijke macht is onafhankelijk of hij is het niet’, aldus Boogaard)¹⁷⁾, moest ook de eis van onpartijdigheid als ‘uitkomst’ met name over de band van artikel 6 Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) worden gewaarborgd. Hierin is echter verandering gekomen met de toevoeging van een recht op een eerlijk proces in artikel 17 Grondwet in 2022, waarover zo meer.

Artikel 118 betreft de benoeming en taken van de Hoge Raad. Historisch gezien markeerde dit artikel met name het feit dat Nederland een eenheidsstaat wilde zijn: ‘Er bestaat voor het geheele Rijk een opperste geregtshof’, lezen we in artikel 157 van de Grondwet van 1848. Een dergelijke inleiding werd in 1983 niet meer nodig, maar ook niet meer passend – vanwege de verschillende hoogste bestuursrechters – geacht. Onder meer over de benoemingsprocedure blijft discussie bestaan. Enige democratische legitimatie, ook in verband met de taak ambtsmisdrijven te berechten, wordt gezien als de achtergrond van de voordracht van drie personen door de Tweede Kamer.¹⁸⁾ Tegelijkertijd bestaat al sinds jaar en dag zorg over partijpolitieke invloeden (de voordracht door de Kamer schept ‘gelegenheid … voor politieke invloeden’)¹⁹⁾, die recentelijk de staatscommissie-Remkes ertoe bewoog een ‘voordrachtscommissie’ voor te stellen.²⁰⁾ Op een daadwerkelijk voorstel met die strekking (een commissie bestaande uit een door de Hoge Raad te benoemen lid, een door de Tweede Kamer te benoemen lid, en een door deze twee leden te benoemen derde lid niet zijnde een Kamerlid of rechter) kwam kritiek, onder meer van de Raad van State; in februari van dit jaar werd het door de regering ingetrokken.²¹⁾

Artikel 121 Grondwet gaat over de openbaarheid van terechtzittingen en de uitspraak en de rechterlijke motivering. De wetgever mag hierop wel uitzonderingen maken. In 1848 was dat laatste nog slechts het geval voor de openbaarheid van de terechtzitting.²²⁾ De wijziging in 1983 kan worden gezien als weerslag van wat al door de wetgever was geregeld; het doel was niet de praktijk ingewikkelder te maken. Hoewel ook aspecten van openbaarheid en motivering als onderdeel kunnen worden gezien van een recht op een eerlijk proces, functioneert artikel 121 niet als grondrechtelijke waarborg: zijn normatieve kracht is in concrete gevallen zeer gering.²³⁾

Artikel 120 Grondwet werd hier nog niet besproken, terwijl daar nu juist doorlopend wat over te doen is. Hiervoor is paragraaf 4 gereserveerd. Ook over de laatste twee overgebleven bepalingen uit hoofdstuk 6 kunnen we hier kort zijn. Gratie en amnestie (art. 122 Grondwet) betreffen met name het bestuur en de rechter en om die reden wordt de plaats ervan in dit hoofdstuk vaak bekritiseerd.²⁴⁾ Datzelfde geldt eigenlijk voor artikel 114 Grondwet, dat het verbod op de doodstraf vastlegt. Eigenlijk is dit een grondrecht, dat bovendien niet alleen werkt tegenover de rechter, maar juist ook bedoeld is voor de wetgever.²⁵⁾ Als we het over grondrechten en de rechter willen hebben, dan moeten we kijken naar het onlangs aangepaste artikel 17 Grondwet.

Bij ‘de grootste grondwetsherziening sinds 1983’ – let wel, dat is ook veertig jaar geleden – is ook ten aanzien van de rol van de rechter in de Grondwet een steen verlegd. Waar sinds 1983 in artikel 17 stond ‘Niemand kan tegen zijn wil worden afgehouden van de rechter die de wet hem toekent’,²⁶⁾ wordt deze bepaling sinds 2022 voorafgegaan door een lid waarin staat: ‘Ieder heeft bij het vaststellen van zijn rechten en verplichtingen of bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging recht op een eerlijk proces binnen een redelijke termijn voor een onafhankelijke en onpartijdige rechter.’ Een duidelijke, normatieve toevoeging dus, in de vorm van een individueel grondrecht waarbij de waarborg bestaat uit eisen ten aanzien van de rechter (onafhankelijk en onpartijdig) en de rechtspraak (een eerlijk proces binnen een redelijke termijn).²⁷⁾

Of gaat het hier toch om een bovenal symbolische toevoeging? Vergelijkbare waarborgen volgen immers uit de artikelen 6 en 13 EVRM en artikel 47 EU-Grondrechtenhandvest, en golden dus ook voor 2022 in Nederland. Natuurlijk heeft het nieuwe artikel 17 ook een symboolfunctie, waarbij het belang van het recht op een eerlijk proces wordt onderstreept en het artikel zo wellicht bijdraagt aan het vertrouwen in de rechtsstaat en de rechter.²⁸⁾ Toch is er ook een juridische functie die meer omvat dan een Nederlandse vertaling van een al geldende fundamenteel-rechtelijke norm. Zo geldt artikel 6 bijvoorbeeld niet in vreemdelingenzaken,²⁹⁾ terwijl artikel 47 EU-Grondrechtenhandvestalleen van toepassing is als EU-recht ten uitvoer wordt gelegd.³⁰⁾

Widdershoven benadrukt bovendien dat artikel 17 lid 1 Grondwet ‘volgens de grondwetgever de legitimatie biedt voor een actievere rechtsvorming door de rechter’.³¹⁾ Zo moet de bepaling worden bezien tegen de achtergrond van de kinderopvangtoeslagenaffaire en de wens meer maatwerk en rechtsbescherming te bieden. Ook kan het nieuwe artikell id zorgen voor meer constitutionele dialoog tussen de Nederlandse rechter en de Europese rechtscolleges over de betekenis van het recht op een eerlijk proces.³²⁾ Al met al gaat het om een bepaling die althans de potentie heeft de rechtsbescherming te versterken en de Nederlandse rechter, maar ook de wetgever, de mogelijkheid biedt zich de betekenis van ‘eerlijk proces’ meer toe te eigenen dan tot nog toe het geval is. Daarbij blijft de rechter echter (vooralsnog) stuiten op de grenzen van zijn bevoegdheid zoals die volgen uit het toetsingsverbod.³³⁾

De veruit bekendste grondwettelijke bepaling over de rechter legt vast wat de rechter niet mag. Het bekende toetsingsverbod (art. 120 Grondwet) houdt in dat ‘de rechter niet in de beoordeling treedt van de grondwettigheid van wetten en verdragen’. Met andere woorden, de rechter beoordeelt niet of wetten in formele zin, die tot stand zijn gekomen volgens de procedure van artikel 81 Grondwet e.v., en dus met bemoeienis van de Staten-Generaal, wel in overeenstemming zijn met de Grondwet. Ook verdragen mogen daaraan niet worden getoetst, en uit de rechtspraak volgt tevens dat ook de wetgevingsprocedure, het Statuut en ongeschreven rechtsbeginselen niet als toetsingsmaatstaf kunnen dienen.³⁴⁾

In 1848 kwam het toetsingsverbod in de Grondwet, maar ook daarvoor was er discussie over de interpretatie van die Grondwet, en over wie daarvoor het meest geëigend zou zijn. ‘De wetten zijn onschendbaar’ was vanaf 1848 te lezen in artikel 115 lid 2 Grondwet. Een formulering die overigens niet zozeer de Grondwet of de rechter centraal stelt, maar met name het primaat van de wetgever benadrukt. Waar Thorbecke meende dat de Grondwet hiermee ophield ‘grondwet’ te zijn, omdat de wetgever er feitelijk boven zou komen te staan,³⁵⁾ was minister Donker Curtius van mening dat het verbod er juist toe diende ‘de wet boven alle bedenkingen te stellen en haar tegen elke aanranding van de uitvoerende, de rechterlijke macht en de plaatselijke autoriteiten te beschermen’.³⁶⁾ Deze verschillende opvattingen symboliseren tot op de dag van vandaag het debat over constitutionele toetsing in Nederland. Volgens een materieel perspectief van rechtsbescherming zou de Grondwet – via toetsing door de rechter – paal en perk moeten stellen aan wetgeving die daarmee in strijd is. Meer institutioneel gedacht kan worden beargumenteerd dat het toch vooral de verkozen wetgever is die het laatste woord moet hebben als het gaat om de interpretatie van de op punten voor uiteenlopende duiding vatbare Grondwet.³⁷⁾

In 1953 werd bovendien een toetsingsverbod voor verdragen geëxpliciteerd in artikel 60 lid 3 Grondwet (oud): ‘De rechter treedt niet in de beoordeling van de grondwettigheid van overeenkomsten.’ Aan die formulering is uiteindelijk in 1983 die van het ‘algemene’ toetsingsverbod aangepast.³⁸⁾ Wetten waren op dat moment ook niet meer ‘onschendbaar’, omdat ze ondertussen wel aan verdragen konden worden getoetst via de artikelen 93 en 94 Grondwet.³⁹⁾ De herbevestiging in 1983 betekende overigens niet dat er voorafgaand daaraan geen discussie was gevoerd over het toetsingsverbod. In de Proeve van 1966, evenals in het eindrapport van de staatscommissie-Cals/Donner, werd gepleit voor een beperkte toetsingsmogelijkheid, namelijk aan de grondrechten uit hoofdstuk 1 van de Grondwet.⁴⁰⁾ Ook de commissie-Franken (2000), de Nationale Conventie (2006) en de staatscommissie-Thomassen (Grondwet; 2010) toonden zich voorstander daarvan.⁴¹⁾

Dat ook anno 2023 artikel 120 nog springlevend is, lijkt dan ook vooral te maken te hebben met de obstakels die Grondwet opwerpt voor wijziging ervan. Het voorstel-Halsema uit 2002 werd weliswaar in eerste lezing in 2008 aangenomen, maar uiteindelijk verdween het bij gebrek aan voldoende politieke steun naar de achtergrond en werd in 2018 ingetrokken.⁴²⁾ Ondertussen had de staatscommissie-Remkes (parlementair stelsel; 2018) zich wel weer uitgesproken vóór toetsing, en wel door een constitutioneel hof.⁴³⁾ De meest recente, serieuze impuls voor wijziging van artikel 120 Grondwet lijkt echter tevens het gevolg te zijn van de kinderopvangtoeslagenaffaire⁴⁴⁾ en de Covid-19-pandemie – beide gevallen waarin grondrechten vergaand werden beperkt en de Grondwet in de politieke en publieke discussie regelmatig werd aangehaald.⁴⁵⁾

Het kabinet-Rutte IV meldde in zijn regeringsakkoord van december 2021 dat constitutionele toetsing ter hand zou worden genomen.⁴⁶⁾ In juli 2022 verscheen – nadat verschillende zienswijzen waren ontvangen⁴⁷⁾ – een hoofdlijnenbrief constitutionele toetsing van de ministers Bruins Slot (Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties) en Weerwind (rechtsbescherming), met concrete ideeën over hoe constitutionele toetsing eruit zou kunnen zien.⁴⁸⁾ In navolging van eerdere voorstellen wordt in eerste instantie ingezet op gespreide, concrete toetsing achteraf aan klassieke grondrechten. Dit roept niettemin verschillende vragen op, zoals hoe de Nederlandse rechter effectieve grondrechtentoetsing kan garanderen nu in de Nederlandse Grondwet geen inhoudelijke grondrechtenbeperkingseisen zijn opgenomen.⁴⁹⁾ Hoe het ook zij, Commissie- en Kamerdebatten volgden in 2023, en de weg naar een voorstel inclusief voldoende politieke draagkracht leek steeds korter te worden.⁵⁰⁾ De val van het kabinet begin juli 2023 heeft er echter voor gezorgd dat het vervolg weer meer ongewis is.

Het vermoeden waarmee deze bijdrage begon, is juist gebleken. De bescheiden rol van de rechter in de Nederlandse Grondwet door de jaren heen, en met name in het kader van de verschillende grondwetsherzieningen, heeft deels te maken met de vanzelfsprekendheid van bepaalde regelingen en waarborgen, zoals dat de gewone rechter de bevoegdheid heeft tot berechting van strafbare feiten, of de ‘onpartijdigheid’ van de rechter. Anderzijds kan onafhankelijkheid worden gezien als reden voor geringe inmenging in de rechterlijke macht en wordt de wetgever met het regelen van meer organisatorische aspecten belast.

Als dit allemaal zo evident is, kan echter wel de vraag worden gesteld waarom in andere landen de grondwettelijke regeling van rechter, rechtspraak en rechterlijke macht anders of uitgebreider is vormgegeven. Zo laat een blik op hoofdstuk 9 van het Duitse Grundgesetz meteen zien dat daarin veel meer te vinden is over de verschillende gerechten, waaronder natuurlijk het Bundesverfassungsgericht, minder wordt verwezen naar de wetgever en meer inhoudelijke en gedetailleerde waarborgen direct in het Grundgesetz zijn opgenomen, bijvoorbeeld over wanneer ontslag mogelijk is of aan welke eisen vrijheidsontneming gebonden is.

De conclusie moet zijn dat ook de specifieke constitutionele cultuur en historie debet zijn aan wat anno 2023 in de Nederlandse Grondwet over de rechter is vastgelegd. Onze Grondwet behoort tot de oudste grondwetten ter wereld; zij bestond al meer dan dertig jaar voordat Thorbecke in 1848 – 175 jaar geleden – het parlementaire stelsel wist te verankeren. Dit mag leiden tot een rijke grondwettelijke historie, maar van enige path dependency is zeker ook sprake. De vrij sobere, institutionele meer dan normatieve insteek van de Grondwet is door de jaren heen bewaard gebleven. Ook tijdens de grote herziening in 1983 is de inhoud van de bepalingen over de rechter niet op de schop gegaan. Sterker nog: zoals we zagen, zijn bepaalde aspecten in die herziening uit de Grondwet verdwenen en is de rol van de wetgever bij het nader gestalte geven aan (de waarborgen rondom) de rechterlijke macht benadrukt.

Een ‘vergaarbak’ noemt Voermans het huidige hoofdstuk 6 van de Grondwet. En inderdaad valt ook wel iets af te dingen op de verzameling bepalingen die daarin is opgenomen: moet artikel 115 niet vervallen en zou verplaatsing van een aantal andere bepalingen niet ook een goed idee zijn? Gepleit zou ook kunnen worden voor het toch aanpassen van de benoemingsprocedure van de Hoge Raad – een van de weinige dingen die wel met enig concreet detail in de Grondwet is geregeld. Toch is dit mijns inziens niet hetgeen waarop zou moeten worden ingezet, al was het maar omdat de ‘politieke invloed’ waar sprake van zou (kunnen) zijn, in de praktijk – maar ook in het systeem zoals dat is vormgegeven – beperkt is. Problematisch is eerder de ‘inhoudelijke niksigheid’⁵¹⁾ waar het bijvoorbeeld gaat om de grondwettelijke regeling van de rechterlijke organisatie; er wordt (te) veel van de wetgever verwacht en de rol van de Raad voor de rechtspraak is niet onbetwist.⁵²⁾ Ook het feit dat de hoogste bestuursrechters volgens de huidige Grondwet niet onder de ‘rechterlijke macht’ hoeven te worden geschaard, vormt een plooi in het geheel die door de wetgever niet wordt gladgestreken.

Al met al is de vraag of de (intussen) gelijkwaardige positie van de rechter ten opzichte van de andere machten⁵³⁾ voldoende weerklank vindt in de Grondwet. En dan gaat het dus niet slechts om institutionele inkadering, maar ook om meer normatieve inbedding. Voor het ‘normatief momentum’ hoeven we nauwelijks terug in de tijd. Het recht op een eerlijk proces gold dan wel al lang in onze rechtsorde, de expliciete toevoeging ervan – met tot dan toe ontbrekende termen als ‘onafhankelijkheid’ en ‘onpartijdigheid’, maar ook ‘redelijke termijn’ – heeft potentieel meer dan alleen symbolische (meer) waarde. Zeker als zij in context wordt geplaatst: hoewel het voorstel voor deze grondwetswijziging ouder is, heeft de wijziging van artikel 17 Grondwet plaatsgevonden in een tijd waarin de roep om meer rechtsbescherming luid en terecht was. Ontwikkelingen in het bestuursrecht, met betrekking tot het bieden van maatwerk en toetsing aan het evenredigheidsbeginsel, komen niet uit de lucht vallen, maar zijn het gevolg van of worden in elk geval gesterkt door het gebeurde in de kinderopvangtoeslagenaffaire. Het zou dan ook een gemiste kans zijn het nieuwe artikel 17 Grondwet af te doen als ‘enkel’ vastlegging in de Grondwet van hetgeen volgt uit artikel 6 EVRM, in plaats van als kans om de rol en de plaats van de rechter in ons constitutionele bestel nader uit te werken.

De neiging om bij thema’s als ‘de rechter’ en ‘grondrechten’ sterk te varen op (met name) vingerwijzingen uit Straatsburg en van de EU, zou niet in de weg moeten staan aan grondwettelijke verankering van belangrijke waarborgen. En dan niet alleen ter vastlegging van wat we toch al (zouden moeten) doen, van wat al is, maar ook bij wijze van plaatsing van normatieve goal posts die toekomstig gedrag en nadere regelgeving inhoudelijk beïnvloeden. Waar het laten van ruimte aan de wetgever an sich te waarderen is, is het effect daarvan in het huidige tijdgewricht onvoldoende gebleken.

De belangrijkste opdracht lijkt er dan ook in eerste instantie te liggen voor de grondwetgever om de centrale rol van de rechter nader en ook inhoudelijk te verankeren. Een belangrijke rol is daarbij weggelegd voor het mogelijk maken van constitutionele toetsing. Daarbij moet de mogelijke juridische meerwaarde niet te snel te beperkt worden opgevat en worden bezien in samenhang met de symbolische meerwaarde die hoort bij het toetsen aan de ‘eigen’ Grondwet – toetsing aan de Grondwet kan voor meer ‘eigenaarschap’ van grondrechtenbescherming zorgen, en voor meer invulling van waar het EHRM een margin of appreciation laat. Het is natuurlijk waar dat de rechter nu al kan toetsen aan vergelijkbare rechten uit (onder meer) het EVRM, die bovendien expliciete voor inhoudelijke toetsing vatbare beperkingseisen kennen. Dit zou echter vooral een aanmoediging moeten zijn om ook een eis van proportionaliteit of evenredigheid te expliciteren in de Grondwet, in plaats van te blijven vertrouwen op een wetgever die grondrechtenbeperkingen per definitie naar behoren vormgeeft, of met het inlezen van dergelijke eisen te volstaan.⁵⁴⁾

In lijn met de grote roep om meer aandacht voor thema’s als ‘bestaanszekerheid’ en ‘wonen’, verdient ook toetsing aan sociale grondrechten een kans. Helaas wordt in de debatten tot nu toe vooral verwezen naar argumenten als het politieke karakter van die rechten, om dat niet te doen. Gebruikmakend van een terughoudende redelijkheidstoets of een standstill-verplichting, zoals in België, waarbij sociale bescherming in elk geval niet (zonder goede reden) achteruit mag gaan, kan de tegenmacht van de rechter worden versterkt zonder dat de spreiding der machten daarbij in het geding komt. Idealiter worden dit soort verduidelijkingen eveneens opgenomen in de Grondwet, al was het maar om het verwijt dat de rechter activistisch te werk gaat, te kunnen weerleggen.

Rechtspraak is de taak van de onafhankelijke rechter. Te uitgebreide grondwettelijke regulering daarvan is geen goed idee en dat geldt zeker voor een Grondwet die lastig te wijzigen is. Toch mag de indruk dat alles keurig is geregeld in hoofdstuk 6 van de Grondwet, niet verbloemen dat dat hoofdstuk qua consistentie en inhoud tekortschiet. Nu met de uitbreiding van artikel 17 Grondwet daartoe een stap is gezet, is het bovendien zaak het toegenomen belang van de waarborgfunctie van rechterlijke toetsing (nader) constitutioneel te verankeren. Door in ieder geval niet langer te verbieden wat aan rechterlijke rechtsbescherming kan bijdragen (constitutionele toetsing), en de maatstaven die daarbij van belang zijn te expliciteren (in of direct na de grondwettelijke grondrechtenbepalingen), kunnen niet zozeer de rol en de plaats van de rechter in de Grondwet, maar de rol en de plaats van die rechter als zodanig, worden versterkt.

• 1) 

  Vgl. bijv. C.A.J.M. Kortmann cs., Constitutioneel recht, Deventer: Wolters Kluwer 2021, p. 19 e.v.
• 2) 

  W.J.M. Voermans, Onze constitutie, Amsterdam: Prometheus 2023, p. 63 e.v.
• 3) 

  Zie ook art. 58 lid 2 (oud; 1953): ‘Hij bevordert de ontwikkeling der internationale rechtsorde.’ Tegenwoordig in iets andere bewoordingen in art. 90 te vinden.
• 4) 

  Zie uitgebreid bijv. het commentaar van G. Boogaard en J. Uzman, ‘Artikel 112 Civiele en administratieve rechtspraak’, in: E.M.H. Hirsch Ballin, E.J. Janse de Jonge en G.J. Leenknegt (red.), Uitleg van de Grondwet, Den Haag: Boom juridisch 2021, p. 1083 e.v.
• 5) 

  Hoge Raad 31-12-1915, ECLI:NL:HR:1915:AG1773 Guldemond/Noordwijkerhout (de leer van Thorbecke was nu juist dat de rechtsverhouding beslissend was).
• 6) 

  In 1848 kende het betreffende artikel maar één lid: ‘Alle twistgedingen over eigendom of daaruit voortspruitende regten, over schuldvordering en andere burgerlijke regten, behooren bij uitsluiting tot de kennis van de regterlijke magt. Aan haar behoort insgelijks, behoudens uitzonderingen door de wet te bepalen, de beslissing over burgerschapsregten’ (art. 148 oud).
• 7) 

  Zie de Wet RO; het is dus de wetgever die het label ‘rechterlijke macht’ aan bepaalde organen geeft.
• 8) 

  Eindrapport staatscommissie-Cals/Donner 1971, p. 262 en 266.
• 9) 

  J.J.J. Sillen, ‘De constitutionele positie van de strafrechter’, Ars Aequi 2023, p. 244-245.
• 10) 

  Ook in de totstandkomingsgeschiedenis wordt daarbij een link gelegd met de waarborgen uit art. 5 EVRM, zie Kamerstukken II 1979/80, 16162, nr. 3.
• 11) 

  EHRM 23 oktober 1985, NJ 1986, 102 m.nt. EAA (Benthem/Nederland). Zie over het recht op een eerlijk proces, nader par. 18.3.
• 12) 

  Voor een uitgebreide toelichting zij bijvoorbeeld verwezen naar het commentaar van G. Boogaard en J. Uzman, ‘Artikel 119 Ambtmisdrijven’, in: E.M.H. Hirsch Ballin, E.J. Janse de Jonge en G.J. Leenknegt (red.), Uitleg van de Grondwet, Den Haag: Boom juridisch 2021, p. 1141-1148.
• 13) 

  Bij die laatsten kan bijvoorbeeld worden gedacht aan de leden van het Openbaar Ministerie.
• 14) 

  Kamerstukken II 1980/81, 16162, nr. 3, p. 2.
• 15) 

  In 1848 bijv.: ‘Er is een algemeen wetboek van burgerlijk regt, van koophandel, van strafregt, van burgerlijke regts- en van strafvordering […]’ (art. 146 Grondwet oud).
• 16) 

  Vgl. nader G. Boogaard, ‘Artikel 116 Rechterlijke macht’, in: E.M.H. Hirsch Ballin, E.J. Janse de Jonge en G.J. Leenknegt (red.), Uitleg van de Grondwet, Den Haag: Boom juridisch 2021, p. 1122.
• 17) 

  G. Boogaard, ‘Artikel 117 Rechtspositie leden rechterlijke macht’, in: E.M.H. Hirsch Ballin, E.J. Janse de Jonge en G.J. Leenknegt (red.), Uitleg van de Grondwet, Den Haag: Boom juridisch 2021, p. 1125.
• 18) 

  Al is in de praktijk de rol van de Kamer beperkt, zie bijv. P.P.T. Bovend’Eert, ‘Wijziging van de benoemingsprocedure bij de Hoge Raad: goed idee? I. Onnodig, ongepast en ondoordacht’, RMThemis (4), 2020, p. 195-198.
• 19) 

  C.W. van der Pot, Handboek van het Nederlandse staatsrecht, Zwolle: Tjeenk Willink 1957, p. 601.
• 20) 

  Eindrapport Staatscommissie parlementair stelsel, Lage drempels, hoge dijken. Democratie in balans, Amsterdam: Boom 2018, p. 216.
• 21) 

  Zie voor het advies van de Raad van State van 7 april 2021, Stcrt. 2023, nr. 3777; zie voor kritiek ook Bovend’Eert, RMThemis 2020, die juist pleit voor een betere gebruikmaking van de (beperkte) rol van de Kamer.
• 22) 

  ‘Alle vonnissen moeten de gronden, waarop zij rusten, en in strafzaken de artikelen der wet, waarop de veroordeeling rust, vermelden, en met open deuren worden uitgesproken. De teregtzittingen zijn openbaar, behoudens de uitzonderingen in het belang der openbare orde en zedelijkheid, door de wet vast te stellen’ (art. 156 Grondwet 1848).
• 23) 

  Volgens Boogaard zou ‘[h]et artikel … slechts een waarborgfunctie gaan vervullen als de wetgever op het idee komt de openbaarheid van de rechtspleging in zijn geheel af te schaffen’ (G. Boogaard, ‘Inleiding bij Hoofdstuk 6 Rechtpsraak’, in: E.M.H. Hirsch Ballin, E.J. Janse de Jonge en G.J. Leenknegt (red.), Uitleg van de Grondwet, Den Haag: Boom juridisch 2021, p. 1079.
• 24) 

  ‘Het is duidelijk dat deze bevoegdheden [gratie of amnestie te verlenen] niet als rechtspraak moeten worden beschouwd’, aldus P.P.T. Bovend’Eert, Rechter, rechterlijke organisatie en rechtspraak in de democratische rechtsstaat, Deventer: Wolters Kluwer 2022, p. 2. Zie voor een nadere toelichting met verwijzingen ook G. Boogaard en J.J. But, ‘Artikel 122 Gratie’, in: E.M.H. Hirsch Ballin, E.J. Janse de Jonge en G.J. Leenknegt (red.), Uitleg van de Grondwet, Den Haag: Boom juridisch 2021, p. 1173.
• 25) 

  Dat het beland is in hoofdstuk 6 heeft te maken met het feit dat het pas tijdens de mondelinge behandeling van het grondwetswijzigingsvoorstel van bepalingen inzake justitie bij amendement is ingevoegd. Zie Kamerstukken II 1980/81, 16162, nr. 12 (Naar een nieuwe grondwet, VI, p. 109). Ook in Duitsland bijvoorbeeld is ‘de afschaffing van de doodstraf ’ geregeld in het hoofdstuk over de rechtspraak (art. 102 Grundgesetz).
• 26) 

  Vanaf 1814: ‘Niemand kan tegen zijn wil worden afgetrokken van den regter, dien de wet hem toekomt’ (art. 101 onder c Grondwet (oud, tussen 1814 en 1983 meermaals omgenummerd)).
• 27) 

  Het gaat dus om een grondrecht met zowel negatieve aspecten (voor de overheid: om zich niet in procedures te mengen) en positieve verplichtingen (voor de overheid: om een eerlijk proces en toegang tot de rechter daadwerkelijk te realiseren).
• 28) 

  Kamerstukken II 2015/16, 34517, nr. 3, p. 7. Zie ook R.J.G.M. Widdershoven, ‘Recht op een eerlijk proces: overbodige toevoeging of revolutionaire potentie?’, in: J.H. Gerards, J. Goossens en E.Y. van Vugt (red.), Constitutionele verandering in Nederland. De grondwetswijzigingen van 2022-2023, Boom juridisch 2023, p. 205-226, p. 207.
• 29) 

  EHRM 5 oktober 2000, ECLI:CE:ECHR:2000:1005JUD003695298 (Maaouia/Frankrijk).
• 30) 

  Art. 51 lid 1 EU-Grondrechtenhandvest.
• 31) 

  Widdershoven 2023, p. 208, verwijzend naar M.M. Julicher, De Nederlandse grondrechten: klaar voor de toekomst? (diss. Utrecht), 2020, p. 70-72.
• 32) 

  Widdershoven 2023, p. 208-209.
• 33) 

  ABRvS 1 maart 2023, ECLI:NL:RVS:2023:772 en ECLI:NL:RVS:2023:852.
• 34) 

  HR 27 januari 1961, ECLI:NL:PHR:1961:AG2059 (Prof. Van den Bergh); HR 14 april 1989, ECLI:NL:HR:1989: AD5725 (Harmonisatiewet).
• 35) 

  J.R. Thorbecke, Bijdrage tot herziening der Grondwet, Leiden: P.H. van den Heuvell 1848, p. 61.
• 36) 

  Memorie van toelichting bij Hoofdstuk 3 van het Grondwetsvoorstel van 1848: Bijlage Handelingen II 1847/48, XLIX, nr. 7, p. 345.
• 37) 

  Zie nader G. Boogaard en J. Uzman, ‘Artikel 120 Toetsingsverbod’, in: E.M.H. Hirsch Ballin, E.J. Janse de Jonge en G.J. Leenknegt (red.), Uitleg van de Grondwet, Den Haag: Boom juridisch 2021, p. 1150-1151.
• 38) 

  Boogaard spreekt in dit kader van ‘[e]en zwenking van focus die ertoe leidt dat de waarborg van institutionele scheiding van staatsmachten temeer op het bord van de rechtspraak komt’. Boogaard, ‘Inleiding bij Hoofdstuk 6 Rechtpsraak’, in: E.M.H. Hirsch Ballin, E.J. Janse de Jonge en G.J. Leenknegt (red.), Uitleg van de Grondwet, Den Haag: Boom juridisch 2021, p. 1081.
• 39) 

  Voor het eerst opgenomen in de Grondwet in 1953.
• 40) 

  Proeve van een nieuwe Grondwet 1966; Eindrapport staatscommissie-Cals/Donner 1971.
• 41) 

  Grondrechten in het digitale tijdperk 2000; Hart voor de publieke zaak, Aanbevelingen van de Nationale conventie voor de 21e eeuw, 2006, p. 45; Rapport Staatscommissie Grondwet 2010, p. 43-50.
• 42) 

  Kamerstukken II 2001/02, 28331; Kamerstukken II 2018/19, 32334, nr. 12.
• 43) 

  Eindrapport Staatscommissie parlementair stelsel, Lage drempels, hoge dijken. Democratie in balans, Amsterdam: Boom 2018, p. 195 e.v.
• 44) 

  Venetiëcommissie, Netherlands – Opinion on the legal protection of citizens, CDL-AD(2021)031, 18 oktober 2021, p. 25-26.
• 45) 

  Vgl. A.E.M. Leijten, J.J. But e.a., ‘Twitteren over grondrechten in tijden van de pandemie: startpunt voor discussie of stok om mee te slaan?’, Nederlands Juristenblad 2022/1074, p. 1372-1379.
• 46) 

  Coalitieakkoord 2021-2025 (VVD, D66, CDA, CU), Omzien naar elkaar, vooruitkijken naar de toekomst, p. 2.
• 47) 

  Raad voor de rechtspraak, Zienswijze van de Rechtspraak op rechterlijke constitutionele toetsing, 27 mei 2022; Brief van de voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van 22 april 2022 aan de minister voor rechtsbescherming met een zienswijze over de invoering van constitutionele toetsing.
• 48) 

  Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties en de Minister voor Rechtsbescherming, Hoofdlijnenbrief constitutionele toetsing, 1 juli 2022 (hierna: Hoofdlijnenbrief constitutionele toetsing).
• 49) 

  Zie, voor een argument voor inhoudelijke beperkingscriteria, A.E.M. Leijten en C.M.S. Loven, ‘Rechterlijke toetsing aan de grondwettelijke grondrechtenbepalingen: daadwerkelijke meerwaarde verlangt meer dan het afschaffen van het toetsingsverbod’, in: J.H. Gerards, J. Goossens en E.Y. van Vugt (red.), Constitutionele verandering in Nederland. De grondwetswijzigingen van 2022-2023, Boom juridisch 2023, p. 97-122.
• 50) 

  Vgl. Rondetafelgesprek van de vaste commissie voor binnenlandse zaken over constitutionele toetsing, 14 februari 2023, terug te kijken via www.debatgemist.tweedekamer.nl/debatten/constitutioneletoetsing; Commissiedebat over constitutionele toetsing van 19 april 2023, terug te kijken via www. tweedekamer.nl/debat_en_vergadering/commissievergaderingen/details?id=2023A02735.
• 51) 

  A.R. Mackor en R.J.B. Schutgens, ‘Artikel 116. Organisatie van de rechterlijke macht’, in: A. Ellian en B. Rijpkema, Een nieuw commentaar op de Grondwet, Amsterdam: Boom filosofie 2022, p. 453.
• 52) 

  Vgl. bijv. P.P.T. Bovend’Eert, ‘Wat is er mis met de rechterlijke organisatie?’, Ars Aequi 2016, p. 406-410.
• 53) 

  Vgl. Bovend’Eert 2022, p. 5 e.v.; zie over het toegenomen belang van de rechterlijke taak in het staatsbestel waar de uitvoering veel macht toekomt, ook A.W. Heringa, In Courts we Trust. Courts as Defenders of the Rule of Law and Parliamentary Democracy (afscheidsrede Maastricht University), Den Haag: Eleven 2023, p. 5. e.v.
• 54) 

  Zie uitgebreid Leijten en Loven 2023.