Bundel 23: 17. ‘De Grondwet waarborgt de grondrechten en de democratische rechtsstaat’

Sinds 2022 kent onze Grondwet een algemene bepaling.¹⁾ Zij is helemaal aan het begin van de Grondwet geplaatst, als ongenummerd artikel, en luidt: ‘De Grondwet waarborgt de grondrechten en de democratische rechtsstaat’. Een tamelijk beknopte bepaling, waarachter niettemin veel kan schuilgaan.

In dit hoofdstuk bespreek ik eerdere pogingen om tot een algemene, grondwettelijke bepaling te komen – waarvan sommige overigens al dateren van vóór 1848, en die alle strandden. Hoewel de meeste van die pogingen betrekking hadden op een bepaling met een religieuze verwijzing, is bij de grondwetsherziening van 1948 een suggestie gedaan voor een inleidende bepaling ter bescherming van de democratische grondslagen van het staatsbestel (par. 2). Vervolgens komen de aanloop naar het opnemen van de algemene bepaling (par. 3) en haar inhoud en functie (par. 4) aan de orde. Daarna ga ik in op de rol die de bepaling zou kunnen vervullen, in het bijzonder voor de (grond)wetgever en de rechter (par. 5). Ligt het in de rede dat de bepaling een ‘subtiel maar niet verwaarloosbaar’ verschil zal maken voor onze Grondwet en democratische rechtsstaat, zoals Ollongren, toenmalig Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties (hierna: BZK) tijdens de parlementaire behandeling aan de Eerste Kamer schreef?²⁾

Sinds 1814 heeft de Nederlandse Grondwet geen algemene bepaling(en) bevat. Eerdere regelingen voorzagen daar wel in. Een bekend voorbeeld is de Staatsregeling voor het Bataafsche Volk uit 1798.³⁾ Na de preambule volgde een hoofdstuk met acht algemene beginselen waarin de uitgangspunten van de regeling waren neergelegd. Daarbij ging het onder meer om veiligheid van persoon, leven, eer en goederen en de beschaving van verstand en zeden. Burgers hadden gelijke rechten en waren vrij om te handelen, zolang dat de rechten van anderen niet schond. De wet was de wil van het volk en werd door dat volk (of zijn vertegenwoordigers) vastgesteld. Verder was opgenomen dat ‘alle de pligten van den Mensch in de Maatschappij […] hunnen grondslag hebben in deze heilige wet: Doe eenen ander niet, hetgeen gij niet wenscht dat aan u geschiede. – Doe aan anderen, ten allen tijde, zoo veel goeds, als gij in gelijke omstandigheden, van hun zoudt wenschen te ontvangen’ en dat de ‘eerbiedige erkendtenis van een Albestuurend Opperwezen’ de banden van de maatschappij versterkt – vandaar ook, dat het iedereen ‘ten duursten’ werd aanbevolen.⁴⁾ Ook de opvolgende Staatsregelingen van 1801 en 1805 kenden algemene bepalingen, al sneuvelden helaas de hiervoor weergegeven artikelen.⁵⁾

Hoewel in onze Grondwet dus sinds haar totstandkoming geen algemene bepaling(en) staan, is over de eventuele toevoeging daarvan wel verschillende keren van gedachten gewisseld. Zo kwam het onderwerp ter sprake bij de voorbereiding van de Grondwet van 1815, waarna werd besloten niet te voorzien in algemene bepalingen, maar de relevante artikelen in de reguliere hoofdstukken van de Grondwet op te nemen. Van Hogendorp – die de grondwetscommissie leidde – liet de Koning uitdrukkelijk weten dat hij er tijdens het debat op had toegezien ‘om geen nieuwigheid in te voeren, maar slechts hetgeen wezentlijk bestaat in de Grondwet uit te drukken’.⁶⁾

Ná 1815 werd verschillende keren geopperd om een algemene bepaling (dan wel een preambule) aan de Grondwet toe te voegen. Doorgaans ging het dan om een bepaling waarin op enigerlei wijze een religieuze verwijzing tot uitdrukking zou worden gebracht. Zo pleitte een aantal Kamerleden in 1936 voor de opname van een verwijzing in de Grondwet naar het Christendom als grondslag van de samenleving.⁷⁾ Minister De Wilde zag daar niets in: hij was bang dat onder zo’n bepaling te veel verschillende opvattingen zouden kunnen worden geschaard, zodat zij in wezen betekenisloos zou worden. Om zijn woorden kracht bij te zetten, verwees hij naar de Staatsregeling voor het Bataafsche Volk. “Denkt u,” sprak hij, na de hiervoor weergegeven ‘wat-gij-niet-wilt-dat-u-geschiedt’-bepaling te hebben geciteerd, “dat deze bepaling in 1798 ook maar eenigen invloed heeft gehad?” Datzelfde gold wat hem betreft voor de bepaling over het ‘Albestuurend Opperwezen’, waarmee “een soort Christendom boven de geloofsverdeeldheid” werd gecreëerd. De Wilde stelde dat niet teveel in de Grondwet zou moeten worden geregeld, want als de tijdgeest veranderde, zou dat afbreuk kunnen doen aan haar ‘prestige’: “Gebleken is, dat buiten afzonderlijke vermelding in de Grondwet er heel veel goeds kan gebeuren. Men moet altijd oppassen, dat de Grondwet niet wordt een sta-in-den-weg voor den natuurlijken groei van het leven.”⁸⁾

Een iets abstractere variant van een algemene bepaling werd voorgesteld door een aantal leden van de staatscommissie-Van Schaik, ingesteld in 1950 om een grondwetsherziening voor te bereiden.⁹⁾ In een minderheidsnota pleitten zij voor een algemene bepaling ‘waarin de gebondenheid van alle staats- en rechtsbestel aan een hogere orde’ tot uitdrukking moest worden gebracht.¹⁰⁾ De Grondwet behoorde immers ‘grote gedachten’ voor het heden en de toekomst tot openbaring te brengen. De meeste commissieleden waren daar echter tegen. Zo’n vijftien jaar later, in het rapport van de werkgroep-Proeve voor een nieuwe Grondwet, werd de bepaling opnieuw aan de orde gesteld.¹¹⁾ De werkgroep toonde zich echter niet enthousiast over het tekstvoorstel in de minderheidsnota bij het rapport van de staatscommissie-Van Schaik. Wanneer een bepaling in de Grondwet zou worden opgenomen waarover door de Nederlandse bevolking verschillend werd gedacht, zou zij discussie kunnen oproepen over het door de overheid te voeren beleid en de uitlegging van andere grondwetsbepalingen. Om die reden werd door de werkgroep helemaal geen inleidend artikel voorgesteld. De werkgroep voegde daaraan toe het als een ‘teken van staatkundige wijsheid en bescheidenheid van de wetgever’ te beschouwen dat tot dan toe nooit bepalingen met een dergelijke strekking in de Grondwet waren opgenomen: de Grondwet moest in de eerste plaats toch vooral een rechtsregeling zijn.

In het eindrapport van de staatscommissie-Cals/Donner uit 1971 staat dat een inleidende bepaling (in de vorm van een preambule) steeds een tweeslachtig karakter zou hebben, ‘of zij nu wordt geformuleerd als verklaring van eerbied jegens of verknochtheid aan bepaalde waarheden en waarden, dan wel als een soort betuiging van nationale eenheid’.¹²⁾ Daarom zou opneming ervan in de Grondwet beter achterwege zou kunnen blijven. De eenheid van land en volk zou voorts niet in de Grondwet behoeven te worden vastgelegd, omdat het bestaan van de Grondwet zélf aan de daarin verankerde rechtsorde en die eenheid voldoende uitdrukking zouden geven. In 1974 werd eenzelfde soort standpunt door minister De Gaay Fortman ingenomen tijdens de beraadslagingen over de Nota inzake het grondwetsherzieningsbeleid.¹³⁾ Hij stelde geen preambule in de Grondwet te willen opnemen, nu die “niets anders [is] dan een verklaring die een religieus, dan wel een levensbeschouwelijk karakter draagt”, en daarover werd in Nederland zeer verschillend gedacht.¹⁴⁾ Niettemin werd een inleidende bepaling met een religieuze verwijzing in aanloop naar de grondwetswijziging van 1983 opnieuw bepleit – en kwam de verwijzing er opnieuw niet.¹⁵⁾

Een heel ander type algemene bepaling werd voorgesteld bij de herziening van de Grondwet van 1948. Hoewel die herziening beperkt van opzet was, vroeg een aantal Kamerleden of niet van de gelegenheid gebruik moest worden gemaakt om in een inleidende, grondwettelijke bepaling ‘de democratische grondslagen van ons Staatsbestel te verankeren en de mogelijkheid tot hun bescherming te verstevigen, opdat niet in naam der democratie en door middel van de vrijheden, die zij biedt, aan haar bestaan te onzent een einde worde gemaakt.’ Ondermijning van de democratie zou volgens deze Kamerleden ongrondwettig moeten worden verklaard.¹⁶⁾ De regering stond op zichzelf niet afwijzend tegenover dit idee, maar benadrukte dat het een vraagstuk van principiële aard betrof dat goed zou moeten worden doordacht en besproken – en daarvoor ontbrak het aan tijd. Ook was zij van oordeel dat bestaande regelgeving al veel mogelijkheden bood om aantasting van het democratisch staatsbestuur tegen te gaan, en dat de regering “niet [zou] schromen daarvan, waar nodig, met alle kracht gebruik te maken”.¹⁷⁾ Voor zover ik kon nagaan is het voorstel voor de algemene bepaling die nu in de Grondwet is opgenomen, het eerste sinds 1948 waarmee uitdrukkelijk is beoogd (ook) de democratie te beschermen.

Gelet op het voorgaande hoeft het geen verbazing te wekken dat de aanloop naar het opnemen van de huidige algemene bepaling lang is geweest. Die aanloop ving aan met de instelling van de Nationale Conventie op 1 januari 2006 door Pechtold, toenmalig Minister voor Bestuurlijke vernieuwing en Koninkrijksrelaties.¹⁸⁾ De Nationale Conventie kreeg als taak om voorstellen te doen voor de inrichting van het nationale, politieke bestel die aan het herstel van vertrouwen tussen burgers en de politiek zouden kunnen bijdragen. Zij deed verschillende aanbevelingen, onder andere om de betekenis van de Grondwet voor de samenleving te versterken. Zo wilde zij – naast het bevorderen van en debat over een eventuele preambule – dat in een eerste hoofdstuk van de Grondwet, met als titel ‘Algemene bepalingen’, constitutionele uitgangspunten zouden worden opgenomen. Doel daarvan zou zijn om de beginselen die ten grondslag liggen aan de organisatie van de staat en de verhouding van de staat tot de burgers, zichtbaar te maken. Volgens de Nationale Conventie zou de inhoud van zo’n hoofdstuk een grotere juridische waarde hebben dan een preambule, omdat de bepalingen erin – afhankelijk van de gekozen formuleringen – tot op zekere hoogte afdwingbaar zouden zijn. Hoewel het bepalen van de precieze inhoud van een dergelijk hoofdstuk uiteraard aan de grondwetgever zou zijn, deed de Nationale Conventie wel suggesties. Voor opname in het hoofdstuk met algemene bepalingen leende zich wat haar betreft onder andere het beginsel van de democratische rechtsstaat.¹⁹⁾

De kabinetsreactie op het rapport van de Nationale Conventie liet op zich wachten. Zij verscheen pas op 4 december 2007, ruim een jaar na publicatie van het rapport.²⁰⁾ In de reactie stond dat het kabinet een staatscommissie zou vragen de voor- en nadelen van een preambule in kaart te brengen. Diezelfde staatscommissie zou dan ook kunnen bezien hoe ‘de toegankelijkheid van de Grondwet voor de burgers kan worden vergroot’. Het opnemen van een hoofdstuk ‘Algemene bepalingen’ zou daarvoor een mogelijkheid kunnen zijn. De Raad van State zou om advies worden gevraagd over een ‘coherente agenda’.²¹⁾ Instelling van een staatscommissie was al aangekondigd in het coalitieakkoord Samen werken, samen leven (CDA, PvdA en ChristenUnie) van 7 februari 2007.²²⁾

Het advies van de Raad van State over de agenda van de staatscommissie dateert van 14 april 2008.²³⁾ De Raad adviseerde het kabinet de vraag omtrent het toevoegen van een preambule of algemene bepalingen aan de Grondwet gewoon zelf te beantwoorden, en dat niet aan de staatscommissie op te dragen. De argumenten voor en tegen waren genoegzaam bekend, dus het kabinet kon best zelf een keuze maken en de eventuele uitwerking aan de staatscommissie overlaten. Het advies van de Raad werd op dit punt niet gevolgd: de regering gaf de staatscommissie-Grondwet, ingesteld op 8 juli 2009 onder voorzitterschap van Wilhelmina Thomassen,²⁴⁾ de opdracht ook advies uit te brengen over de wenselijkheid van een preambule of algemene bepaling.²⁵⁾

De staatscommissie-Grondwet achtte het opnemen van een algemene bepaling (anders dan opname van een preambule) wenselijk.²⁶⁾ In haar rapport schreef zij dat de Grondwet daardoor aan betekenis voor de burger en aan normativiteit zou kunnen winnen en dat ook haar inzichtelijkheid zou kunnen worden verbeterd.²⁷⁾ De staatscommissie deed het volgende tekstvoorstel:

• 1. 

  Nederland is een democratische rechtsstaat.
• 2. 

  De overheid eerbiedigt en waarborgt de menselijke waardigheid, de grondrechten en de fundamentele rechtsbeginselen.
• 3. 

  Openbaar gezag wordt alleen uitgeoefend krachtens de Grondwet of de wet.

Naar het oordeel van de staatscommissie zou de kern van het Nederlandse constitutionele recht worden gevormd door de democratische rechtsstaat, alleen was die niet met zoveel woorden opgenomen in de Grondwet.²⁸⁾ Een algemene bepaling met een verwijzing naar (aspecten van) de democratische rechtsstaat zou daarom een goede toevoeging zijn, en kunnen fungeren als bepaling in het licht waarvan andere (grond)wettelijke bepalingen zouden moeten worden geïnterpreteerd. De overheid zou bij al haar handelen – wetgevend, besturend en rechtsprekend – aan de algemene bepaling zijn gebonden. Volgens de staatscommissie zou de bepaling onder meer van belang zijn in de discussie omtrent toetsing door de rechter van formele wetten aan de Grondwet.²⁹⁾

De reactie van het kabinet op het voorstel van de staatscommissie-Grondwet verscheen op 24 oktober 2011. Het kabinet-Balkenende IV, dat de staatscommissie-Grondwet had ingesteld, was inmiddels gevallen en opgevolgd door het kabinet-Rutte I. Dat kabinet liep niet over van enthousiasme over de voorstellen van de staatscommissie. Het gaf niet alleen te kennen geen voorstander te zijn van toevoeging van een algemene bepaling aan de Grondwet, maar óók de daaraan ten grondslag liggende gedachte – versterking van de betekenis en inzichtelijkheid van de Grondwet voor burgers door haar […] functie te benadrukken – niet te onderschrijven: ‘Het opnemen van een algemene bepaling zou verdedigbaar zijn als daarmee wordt nagestreefd om de maatschappelijke en educatieve functie te versterken en de Grondwet een meer evocatief, inspirerend en declaratoir karakter en daarmee (deels) een andere functie te geven. Het kabinet ziet daartoe echter geen aanleiding,’ zo schreef het. De reactie, ondertekend door Donner, toenmalig Minister van BZK, noemt opneming van een algemene bepaling niet verenigbaar met de (institutioneel-organisatorische en waarborg-) functie van de Grondwet.³⁰⁾ Zij zou zelfs een anomalie zijn in de grondwetsgeschiedenis. Daarnaast vreesde het kabinet dat de rechter mogelijk een te grote en onvoorspelbare rol zou krijgen bij de uitleg van de Grondwet, vanwege de onbepaaldheid van de voorgestelde bepaling.³¹⁾

Tijdens het beleidsdebat over het advies van de staatscommissie-Grondwet in de Eerste Kamer waren sommigen nogal ontstemd over de reactie van het kabinet op de voorstellen van de staatscommissie. Het bracht de leden Engels-c.s. ertoe een motie in te dienen waarin de regering werd gevraagd een voorstel te ontwikkelen voor de formulering van een algemene grondwetsbepaling, waarin zou worden uitgedrukt dat Nederland een democratische rechtsstaat is.³²⁾ Die motie – hoewel ontraden door minister Spies (BZK) – werd aangenomen. Dat betekende echter niet dat zij meteen ook zonder slag of stoot werd uitgevoerd. Op 6 juni 2013 schreef de Minister van BZK – Spies was inmiddels opgevolgd door Plasterk – aan de voorzitter van de Eerste Kamer niet voornemens te zijn de motie-Engels-c.s. uit te voeren. Hij stelde dat voor een wijziging van de Grondwet traditioneel twee criteria gelden: in de eerste plaats voldoende constitutionele rijpheid en in de tweede plaats een dringende noodzaak tot verankering van de wijziging. Weliswaar achtte het kabinet de democratische rechtsstaat een ‘constitutioneel rijp’ gegeven, maar een dringende noodzaak tot opneming van een algemene bepaling zag het kabinet niet: de elementen van de democratische rechtsstaat waren immers reeds grotendeels verankerd in de Grondwet.³³⁾ In een debat in de Eerste Kamer naar aanleiding van de brief van 6 juni zegde Plasterk echter alsnog toe een voorstel te zullen ontwikkelen voor een algemene bepaling.³⁴⁾

Dat voorstel bereikte de Eerste Kamer op 17 februari 2014.³⁵⁾ Uitgewerkt waren een beknopte, middellange en extensieve variant van een algemene bepaling. Daaraan vooraf ging de mededeling dat de regering nog steeds niet voornemens was een wetsvoorstel met de gewenste strekking zelf in te dienen, dus dat het initiatief van de Tweede Kamer zou moeten komen. De Eerste Kamer was teleurgesteld. Zij constateerde dat de motie-Engels-c.s. weliswaar ‘naar de letter’ was uitgevoerd, maar dat niet ‘naar de geest’ van de motie was gehandeld.³⁶⁾ Nadat een eventuele algemene bepaling op 11 maart 2014, tijdens het debat over de staat van de rechtsstaat, weer ter sprake was gekomen,³⁷⁾ liet minister Plasterk een paar dagen later weten dat hij de wens van de Eerste Kamer opnieuw onder de aandacht van de ministerraad had gebracht. Ditmaal had het kabinet de bereidheid getoond ‘zich over een dergelijke heroverweging te buigen, zonder vooruit te lopen op de uitkomst daarvan’.³⁸⁾

Drie maanden later was de kogel door de kerk. De minister liet de voorzitters van beide Kamers weten dat toch een wetsvoorstel voor het toevoegen van een algemene bepaling aan de Grondwet zou worden ingediend, en wel in het voorjaar van 2015. De algemene bepaling zou de contouren moeten aangeven waarbinnen de Grondwet moest worden gelezen en begrepen en – vanwege haar beknoptheid – aansluiten bij de institutioneel-organisatorische- en waarborgfunctie.³⁹⁾ Het voorjaar van 2015 bleek een iets te optimistische inschatting. De regering diende het voorstel bij de Tweede Kamer in op 8 juli 2016 – ruim tien jaar na de instelling van de Nationale Conventie.⁴⁰⁾

De tekst van de bepaling die de regering voorstelde, luidde: ‘De Grondwet waarborgt de democratie, de rechtsstaat en de grondrechten’.⁴¹⁾ De toelichting vermeldt dat de ‘kernbeginselen’ waarop de staat is gevestigd – democratie, rechtsstaat en grondrechten – in de loop van de geschiedenis weliswaar steeds essentiëler zijn geworden voor het functioneren van het staatsbestel, maar dat zij niet met zoveel woorden in de Grondwet werden genoemd. Dat gold tevens voor de waarborgfunctie die de Grondwet ten aanzien van die kernbeginselen heeft. Het wetsvoorstel beoogde daarin verandering te brengen, zo staat in de toelichting, zodat de waarborgfunctie uitdrukkelijk normatieve kracht zou krijgen. Dat het artikel helemaal vooraan in de Grondwet was voorzien, maakte volgens de regering duidelijk dat het niet slechts een declaratoir karakter zou hebben: de algemene bepaling zou vooruit moeten wijzen naar de bepalingen die volgen en een interpretatief kader bieden waarin de Grondwet moest worden begrepen, al was het niet de bedoeling dat de bepaling een andere status kreeg dan de overige grondwetsbepalingen.⁴²⁾ Dat de bepaling een stuk korter was dan de bepaling die ooit door de staatscommissie-Grondwet was voorgesteld, had er volgens de regering mee te maken dat was beoogd een ‘optimale balans’ te bereiken tussen het verstevigen van de institutionele, organisatorische en waarborgfunctie van de Grondwet enerzijds, en haar sobere karakter anderzijds.⁴³⁾

De functie van interpretatief kader impliceerde volgens de regering niet dat aan de termen democratie, rechtsstaat en grondrechten een specifieke, vastomlijnde betekenis moest worden gegeven. Juíst niet: door de sobere formulering van de algemene bepaling kon de invulling van die termen onderwerp blijven van politieke besluitvorming. Om die reden is ook niet gekozen om de term ‘democratie’ nader te specificeren in bijvoorbeeld ‘parlementaire democratie’ of ‘representatieve democratie’.⁴⁴⁾ De algemene bepaling zou in feite als ondergrens moeten fungeren: het opnemen, intrekken of wijzingen van grondwetsbepalingen zou niet zó ver mogen gaan, dat de grondwet als gevolg daarvan de democratie, de rechtsstaat en de grondrechten niet meer zou waarborgen.⁴⁵⁾ Dat neemt niet weg dat enige duiding van de kernbeginselen in de algemene bepaling door de regering wel is gegeven. Als kenmerkende elementen van een rechtsstaat noemde de toelichting het legaliteitsbeginsel, de machtenscheiding, de onafhankelijkheid van de rechterlijke macht en de grond- en mensenrechten.⁴⁶⁾ Onder ‘grondrechten’ moesten voorts niet alleen de grondrechten in de Grondwet worden begrepen, maar óók de grond- en mensenrechten in bijvoorbeeld het EVRM.⁴⁷⁾

Tijdens de parlementaire behandeling van het voorstel kwam uitgebreid ter sprake tot wie de bepaling zich eigenlijk richt. Wie is, met andere woorden, de normadressaat? Uit de stukken blijkt dat dit primair de grondwetgever is. Maar ook de wetgever moet ervoor zorgen dat de democratie, de rechtsstaat en de grondrechten worden gewaarborgd in nieuwe wetgeving, al staat – vanwege het ontbreken van een harde, materiële definitie van die begrippen – niet op voorhand vast hoe in concrete situaties de uitkomst precies moet luiden.⁴⁸⁾ Verder kunnen rechters een rol spelen bij toepassing en interpretatie van de algemene bepaling, hoewel van regeringszijde werd verwacht dat hun rol beperkt zal zijn: de rechter zal bij de toetsing van regelgeving eerder te rade gaan bij concrete bepalingen dan bij de algemene bepaling, en burgers kunnen aan de algemene bepaling geen subjectieve rechten ontlenen.⁴⁹⁾ Om die reden verwachtte de regering niet dat een verandering zal optreden in de verhouding tussen rechter en wetgever.⁵⁰⁾ Decentrale overheden en uitvoeringsdiensten moeten overigens eveneens de kernbeginselen van de Grondwet in acht nemen.⁵¹⁾

De invoering van de algemene bepaling kent een lange voorgeschiedenis. Net als bij eerdere voorstellen speelden opvattingen over de functie van de Grondwet doorgaans een belangrijke rol bij de discussie over de invoering en de redactie van de algemene bepaling: heeft de Grondwet louter een institutioneel-organisatorische en waarborgfunctie, of heeft zij ook een meer maatschappelijke of symbolische functie? Dat de bepaling tamelijk lauw is ontvangen, komt wellicht omdat ze enerzijds in wezen slechts expliciteert wat al uit de Grondwet kon worden afgeleid en te onbepaald lijkt om echt een waarborgfunctie te kunnen vervullen, en anderzijds omdat ze te weinig een ‘klaroenstoot’ is om van symbolische waarde te zijn. In ieder geval riep de bepaling weinig sterke gevoelens op bij ministers en Kamerleden, en ook vanuit de wetenschap klinken geen zeer enthousiaste dan wel enorm verontruste geluiden.

Zo stellen verschillende staatsrechtelijke auteurs dat de algemene bepaling te weinig normatief is om een wezenlijke rol in het staatsbestel te kunnen spelen.⁵²⁾ Sommigen zijn positiever en betogen dat de algemene bepaling weliswaar geen vastomlijnde definitie geeft van de termen democratie, rechtsstaat en grondrechten, maar dat tegelijkertijd wel duidelijk is dat zij bijvoorbeeld een absolute monarchie of een militaire dictatuur uitsluit. Daarnaast zou de algemene bepaling een – beperkte, maar niettemin nuttige – rol kunnen hebben als interpretatie-, toetsings- en instructienorm.⁵³⁾ Ook zou zij de Grondwet meer allure en maatschappelijke betekenis kunnen geven.⁵⁴⁾

Ik deel deze laatste verwachtingen en denk dat de algemene bepaling wel degelijk een rol van betekenis zal kunnen vervullen. De regering noemde de grondwetgever als primaire normadressaat van de algemene bepaling, en onderstreepte tevens het belang ervan voor de formele wetgever. Zij zullen bij het opstellen van nieuwe (grond)wetgeving de algemene bepaling in acht moeten nemen. Dat geldt niet slechts als het gaat om de inhoud van wetten, maar tevens als het gaat om hun totstandkomingsprocedure. Ook die is aan democratisch-rechtsstatelijke eisen gebonden, zoals rechtszekerheid, democratische legitimatie, zorgvuldige voorbereiding en transparantie.⁵⁵⁾ Uiteraard was de (grond)wetgever al vóór de inwerkingtreding van de nieuwe bepaling gehouden om democratisch-rechtsstatelijk verantwoorde regels tot stand te brengen. Daartoe zijn in het wetgevingsproces dan ook verschillende waarborgen ingebouwd. Zo helpt het Beleidskompas – sinds het voorjaar van 2023 de opvolger van het Integraal Afwegingskader – ambtenaren op de departementen om beleid en wetgeving goed voor te bereiden.⁵⁶⁾ Aan wetsvoorstellen moet bijvoorbeeld een adequate probleemanalyse ten grondslag liggen en onderzocht moet worden in hoeverre nieuwe regels uitvoerbaar en handhaafbaar zijn. Daarnaast wordt bezien hoe wetsvoorstellen zich verhouden tot de Grondwet en Europees en verdragsrecht, en dient bij de opstelling ervan voldoende rekening te worden gehouden met ‘het primaat van de wetgever’, dat wil zeggen de gedachte dat de wetgever in formele zin – vanuit overwegingen van democratische legitimatie en het belang van openbare beraadslaging –⁵⁷⁾ betrokken moet zijn bij het vaststellen van de ‘hoofdelementen’ van een regeling (in ieder geval de reikwijdte, de structurele elementen en de voornaamste, duurzame normen).⁵⁸⁾ De directie Juridische Zaken en Wetgevingsbeleid van het Ministerie van JenV verricht voorts een wetgevingskwaliteitsbeleidstoets (WKB-toets) als wetsvoorstellen complex zijn of een mogelijk grote, maatschappelijke impact hebben.

Ook de Afdeling advisering van de Raad van State vervult een belangrijke rol bij de beoordeling van voorgenomen wetgeving. Aan de hand van haar recent herziene beoordelingskader verricht de Afdeling een beleidsanalyse, een constitutionele en juridische analyse, een uitvoeringsanalyse en een analyse van de gevolgen voor de rechtspraktijk.⁵⁹⁾ Op die manier beziet zij niet alleen de juridische systematiek en de verenigbaarheid met hoger recht, maar ook de beschreven probleemanalyse, de noodzaak en de verwachte geschiktheid van voorgenomen wetgeving. Het wetsvoorstel, de memorie van toelichting, het advies van de Afdeling en de reactie daarop in de vorm van het nader rapport stellen Kamerleden in staat om een goed geïnformeerd debat te voeren en tot een weloverwogen oordeel te komen.

Voorstelbaar is dat de nadruk die, mede naar aanleiding van de Kinderopvangtoeslagaffaire, terecht wordt gelegd op het belang van de kwaliteit van wetgeving, ervoor zorgt dat alle actoren in het wetgevingsproces zich zeer bewust zijn van de noodzaak om wetgeving tot stand te brengen die aan democratisch-rechtsstatelijke eisen voldoet.⁶⁰⁾ Ook de algemene bepaling zal hieraan een bijdrage leveren. Daaruit vloeit weliswaar geen ‘nieuw’ toetsingskader voor wetsvoorstellen voort, maar zij zal de bestaande toetsingskaders wel extra status verlenen, omdat die als het ware in algemene bepaling kunnen worden ingelezen. Op die manier zal de algemene bepaling als belangrijk handvat fungeren om van gedachten te wisselen over hoe wetsvoorstellen moeten worden beoordeeld, gelet op de grondrechten en de democratische rechtsstaat.

Wat betekent dit voor de rechter? Tijdens de parlementaire behandeling van de algemene bepaling werd van regeringszijde bij herhaling benadrukt dat diens rol bij de interpretatie van de algemene bepaling naar alle waarschijnlijkheid beperkt zal zijn. Ik weet niet of die verwachting zal uitkomen, juist in het licht van de verantwoordelijkheid van de (grond)wetgever voor de totstandbrenging van democratisch-rechtsstatelijke verantwoorde wetgeving, die door de algemene bepaling nog wordt versterkt. Wat mij betreft rijst de vraag in hoeverre de algemene bepaling ervoor zal zorgen dat verschillende, hiervoor genoemde elementen van de ex ante-toetsing van wetgeving voor de rechter ‘toetsbaarder’ worden als een regeling eenmaal tot stand is gekomen. Ik heb dan bijvoorbeeld het oog op de probleemanalyse die aan het wetsvoorstel ten grondslag ligt, het verrichte onderzoek en het primaat van de wetgever.

Die vraag kan prangender worden bij een eventuele opheffing van het toetsingsverbod. Nu mag alleen lagere regelgeving worden getoetst aan de Grondwet en is toetsing van formele wetgeving aan de Grondwet verboden.⁶¹⁾ Wanneer eventuele opheffing van het toetsingsverbod ertoe leidt dat wetten in formele zin ook aan de algemene bepaling mogen worden getoetst, zal dat gelden voor zowel hun inhoud als hun totstandkoming.⁶²⁾ Dat zou tot gevolg kunnen hebben dat de rechter zich in een voorkomend geval een oordeel moet vormen over de vraag hoe de totstandkomingsprocedure van een concrete, formeel-wettelijke regeling zich tot de algemene bepaling verhoudt, bijvoorbeeld naar aanleiding van de stelling dat de eraan ten grondslag liggende probleemstelling op verkeerde veronderstellingen berust of dat onvoldoende onderzoek heeft plaatsgevonden naar de uitvoerbaarheid van de regeling. Hoewel verondersteld kan worden dat de rechter zich in zo’n geval, gelet op de verhouding tussen de staatsmachten, terughoudend zal opstellen, betekent dit niettemin dat hij wel degelijk een rol zal vervullen bij de interpretatie van de algemene bepaling – te meer omdat in dit geval geen concretere bepaling voorhanden lijkt te zijn waaraan hij kan toetsen.

Maar ook als de opheffing van het toetsingsverbod geen doorgang zal vinden (of er niet toe zal leiden dat formele wetten aan de algemene bepaling mogen worden getoetst) zal de rechter een interpretatieve rol hebben te vervullen. Lagere regels mogen immers wél aan de algemene bepaling worden getoetst, en ook ten aanzien daarvan kunnen vragen als hiervoor beschreven worden opgeworpen.⁶³⁾ Een verzoek aan de bestuursrechter om exceptieve toetsing van een algemeen verbindend voorschrift kan mede aan de hand van de algemene bepaling worden ingekleed, en dat betekent dat de algemene bepaling óók een rol zou kunnen spelen bij de beoordeling van de rechtmatigheid van deze regels – niet alleen inhoudelijk, maar eveneens als het gaat om de totstandkoming en de afwegingen die daaraan ten grondslag hebben gelegen.⁶⁴⁾

Ik ben dus positief over de algemene bepaling. Natuurlijk, de (grond)wetgever was ook vóór haar inwerkingtreding al gebonden aan grondrechtelijke en democratisch-rechtsstatelijke eisen. En natuurlijk valt of staat de relevantie van de algemene bepaling met de betekenis die er uiteindelijk in de praktijk aan zal worden gegeven. Maar juist het feit dat de democratische rechtsstaat met de algemene bepaling expliciet een grondwettelijke norm is geworden en dat ook uitdrukkelijk is bepaald dat de (grond)wetgever de grondrechten en de democratische rechtsstaat moet waarborgen, kan het politieke debat een impuls geven. En als de (grond)wetgever het debat over grondrechten en de democratische rechtsstaat nadrukkelijker voert, kan dat óók het maatschappelijk debat hierover verder aanmoedigen.

Daar komt bij dat ik denk dat de normatieve betekenis van de bepaling niet moet worden onderschat. Normen die weliswaar niet met zoveel woorden in de Grondwet staan maar die wel van groot belang zijn voor het functioneren van de democratische rechtsstaat, kunnen door de algemene bepaling extra status verkrijgen. Zo heeft de algemene bepaling wat mij betreft in ieder geval de potentie om een zinvolle rol te vervullen bij het maken van democratisch-rechtsstatelijk deugdelijke wetgeving, zowel inhoudelijk als procedureel. Die rol kan zij spelen voor de verschillende actoren in het wetgevingsproces, maar óók in de wisselwerking tussen wetgever en rechter. In zoverre lijkt de kwalificatie ‘subtiel maar niet verwaarloosbaar’ van Ollongren me adequaat – en zelfs wat aan de voorzichtige kant.

1] Stb. 2022, 332.

2] Kamerstukken I 2017/18, 34516, E, p. 2.

3] L.C. Groen, ‘Staatsregeling voor het Bataafsche volk’, in: H. Battjes & B.P. Vermeulen (red.), Constitutionele klassiekers, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2007, p. 113-123; Joost Rosendaal, Staatsregeling voor het Bataafsche Volk. De eerste Grondwet van Nederland, Nijmegen: Vantilt 2005, p. 41.

4] Art. 6 en 8 van de Staatsregeling.

5] Daar staat tegenover dat de regeling van 1805 opende met de bepaling ‘Het geluk van een Volk wordt voornamelijk bevorderd door de wijsheid der Wetten, welke het zich geeft’. Ook mooi.

6] H.T. Colenbrander, Ontstaan der Grondwet. Tweede Deel. 1815, Den Haag: Martinus Nijhoff 1909. Vergadering van 27 juni 1815; brief van G.K. van Hogendorp aan de Koning van 30 juni 1815.

7] Handelingen I (bijlagen), 7 april 1936, 150, p. 530.

8] Handelingen I (bijlagen), 8 april 1936, 150, p. 550-551.

9] KB 17 april 1950, nr. 25; Stcrt. 1950, nr. 79.

10] Eindrapport van de Staatscommissie tot herziening van de Grondwet (januari 1954), p. 107. Als tekstvoorstel werd gedaan: Het staatsbestel van het Koninkrijk wordt gedragen door de erkenning van God als Schepper en Bron van het recht. Vgl. voor het debat in de Tweede Kamer: Handelingen II 21 februari 1956, p. 696, 700 en 703. Bij de grondwetsherziening van 1963 werd het voorstel van de staatscommissie en de eventuele opname in de Grondwet van een inleidend artikel gememoreerd in Handelingen II 23 januari 1963, p. 525, 528 en 538.

11] Ministerie van BZK, Proeve van een nieuwe Grondwet (april 1966), p. 38 e.v.

12] Eindrapport van de Staatscommissie van advies inzake de grondwet en de Kieswet (maart 1971), p. 22. Eén van de leden pleitte echter voor opneming in de Grondwet van de vermelding dat wetgeving en bestuur, onder gebruikmaking van de door God gegeven mogelijkheden, de vrije ontplooiing van mens en samenleving bevorderen en daarbij rekening houden met de ontwikkeling van de Nederlandse Staat vanuit het verleden en met de eigen plaats die deze staat in de wereld inneemt.

13] Kamerstukken II 1974/75, 12944, nr. 2.

14] Handelingen II 11 november 1974, p. 83. Het opnemen van betuigingen van geloof of levens- en wereldbeschouwing in de Grondwet achtte De Gaay Fortman “misplaatst”.

15] Kamerstukken II 1976/77, 13872, nr. 6, p. 19-20, nr. 7, p. 12; Handelingen II 9 december 1976, p. 1985.

16] Handelingen II (bijlagen, voorlopig verslag) 1947/48, 775, nr. 7, p. 19. Als tekstvoorstel werd gedaan: De Grondwet kent als Regeringsvorm voor het Koninkrijk geen andere dan die belichaamt een bestuurs- en rechtsorde, die vrije volksinvloed en eerbiediging van de rechten van de menselijke persoon aanvaardt en handhaaft. Handelingen of uitlatingen, gericht op aantasting dier bestuurs- of rechtsorde, zijn strijdig met het algemeen belang en de openbare orde.

17] Handelingen II (bijlagen, memorie van antwoord) 1947/48, 775, nr. 10, p. 26.

18] Stcrt. 2005, 251.

19] Eindrapport Hart voor de publieke zaak. Aanbevelingen van de Nationale conventie voor de 21^ste eeuw (september 2006), p. 44.

20] Kamerstukken II 2007/08, 30184, nr. 14.

21] Kamerstukken II 2007/08, 30184, nr. 14, p. 9-10.

22] Kamerstukken II 2006/07, 30891, nr. 4, p. 30.

23] Kamerstukken II 2007/08, 31570, nr. 3.

24] Stcrt. 2009, 10354.

25] Kamerstukken II 2007/08, 31570, nr. 3, p. 31-32.Uitgebreider: L.F.M. Verhey, ‘De staatscommissie Grondwet: een doodgeboren kind?’, NJB 2010/82.

26] Rapport Staatscommissie-Grondwet (november 2010), p. 36-37. Volgens de staatscommissie zou een algemene bepaling, anders dan een preambule, deel uitmaken van het lichaam de van Grondwet en een normatief (en niet louter declaratoir) karakter hebben.

27] Rapport Staatscommissie-Grondwet (november 2010), p. 26, 30.

28] Als elementen van de democratische rechtsstaat noemt de staatscommissie: de legaliteitseis, waarborging van grondrechten, machtenspreiding, toegang tot een onafhankelijke rechter en actief en passief kiesrecht. Rapport Staatscommissie-Grondwet (november 2010), p. 21-22.

29] Rapport Staatscommissie-Grondwet (november 2010), p. 39. De staatscommissie benadrukt dat, ook als wetten in formele zin uiteindelijk níet aan de bepaling zouden mogen worden getoetst, zij niettemin van grote betekenis kan zijn, onder andere in verband met de toepassing van de artikelen 93 en 94 van de Grondwet. Zie kritisch over het tekstvoorstel: J.J.J. Sillen, ‘Een doos van Pandora. Over het voorstel een algemene bepaling aan de Grondwet toe te voegen’, TvCR 2011/2, p. 130-139.

30] Eerder duidde Donner de Grondwet als ‘gestold verleden en verstilde politieke strijd’. J.P.H. Donner, ‘Grondwet en constitutie in de toekomst’, in: Donner und Blitz: lezingen en toespraken van Piet Hein Donner, Den Haag: Boom Juridisch 2018, p. 241-260 (eerder verschenen in M.C. Burkens e.a. (red.), Gelet op de Grondwet, Deventer: Kluwer 1998, p. 9-26).

31] Kamerstukken II 2011/12, 31570, nr. 20, p. 5-6.

32] Kamerstukken I 2011/12, 31570, B. Engels noemde het gebrek aan bereidwilligheid om serieus over verstrekkender mogelijkheden tot wijziging van de Grondwet na te denken “constitutionele armoede”. Handelingen I 7 februari 2012, nr. 18, item 5.

33] Kamerstukken I 2012/13, 31570, G.

34] Handelingen I 10 september 2013, nr. 36, item 4.

35] Kamerstukken I 2013/14, 31570, I.

36] Kamerstukken I 2013/14, 31570, J.

37] Handelingen I 11 maart 2014, nr. 22, item 5.

38] Kamerstukken I 2013/14, 31570, J.

39] Kamerstukken II 2013/14, 31570, nr. 24; I, K.

40] Kamerstukken II 2015/16, 34516, nrs. 1-3.

41] Bij amendement-Koopmans (Kamerstukken II 2016/17, 34516, nr. 10) werd de tekst van de bepaling gewijzigd in: ’De Grondwet waarborgt de grondrechten en de democratische rechtsstaat’. Met name tijdens de mondelinge behandeling in de Tweede Kamer van het voorstel in eerste lezing werd uitgebreid van gedachten gewisseld over de redactie van de bepaling, waarbij ook de door de staatscommissie-Grondwet voorgestelde tekst ter sprake kwam. Handelingen II 11 april 2017, nr. 66, item 15; 31 mei 2017, nr. 81, item 7.

42] Kamerstukken II 2015/16, 34516, nr. 3, p. 3 en 7; nr. 5, p. 11; Kamerstukken I 2017/18, 34516, C, p. 5; Handelingen I, 20 februari 2018, nr. 20, item 7.

43] Kamerstukken II 2016/17, 34516, nr. 6, p. 6.

44] Kamerstukken II 2016/17, 34516, nr. 5, p. 7; Kamerstukken I 2017/18, 34516, C, p. 3; E, p. 2.

45] Kamerstukken II 2015/16, 34516, nr. 3, p. 8; 2016/17; nr. 6, p. 11; Handelingen II 11 april 2017, nr. 66, item 15, p. 20; Kamerstukken I 2017/18, 34516, C, p. 2; Handelingen I 20 februari 2018, nr. 20, item 7, p. 1-2.

46] Kamerstukken II 2015/16, 34516, nr. 3, p. 6; Kamerstukken I 2017/18, 34516, C, p. 3-4.

47] Dat de grondrechten in de algemene bepaling worden genoemd, ondanks dat veel ervan in de Grondwet worden opgesomd én dat grondrechten een kenmerk van de rechtsstaat zijn, had volgens de regering te maken aansluiting bij de ‘internationale situatie’. Kamerstukken II 2015/16, 34516, nr. 3, p. 7. Een amendement-Özütok (Kamerstukken II 2016/17, 34516, nr. 7) om na ‘grondrechten’, ‘mensenrechten’ in de algemene bepaling in te voegen, haalde het niet.

48] Vgl. Handelingen II 11 april 2017, nr. 66, item 15, p. 11 en Handelingen I 20 februari 2018, nr, 20, item 7, p. 14 e.v. waarin werd ingegaan op de vraag hoe de algemene bepaling een rol zou hebben gespeeld in de debatten over onder meer wetgeving met betrekking tot orgaandonatie, politieke partijen en de samenwerkingsschool.

49] Kamerstukken II 2015/16, 34516, nr. 3, p. 9; 2016/17, 34516, nr. 6, p. 5; Kamerstukken I 2017/18, 34516, C, p. 2; Handelingen I, 20 februari 2018, nr. 20, item 7, p. 7 en 17; Kamerstukken II 2021/22, 35786, nr. 6, p. 3.

50] Op die mogelijkheid had de Afdeling advisering gewezen. Kamerstukken II 2015/16, 34516, nr. 4, p. 5.

51] Kamerstukken II 2015/16, 34516, nr. 3, p. 7, Kamerstukken I, 34516, C, p. 5.

52] Vgl. o.a. M. von Meijenfeldt en R. Molendijk, ‘Een algemene bepaling of preambule voor de Nederlandse Grondwet - gerommel in de marge?’, RegelMaat 2016/2, p. 152-160; M. Adams & G.-J. Leenknegt, ‘Artikel nul: een algemene bepaling over rechtsstaat, democratie en grondrechten in de Grondwet?’, AA 2015, p. 207-214; J.H. Gerards, ‘Een algemene bepaling in de Grondwet?’, in: Symposiumbundel De grondwetsherziening van 1983: 30 jaar oud of 30 jaar jong?, Den Haag: Ministerie van BZK 2013, p. 15-24; W.J.M. Voermans, ‘Een onberaden voorstel voor artikel nul’, SC 2014/37.

53] M. Stremler, ‘De voorgestelde algemene bepaling als fundamentele constitutionele norm’, TvCR 2018/3, p. 204-220. Zie ook M. Stremler, ‘’De kernbeginselen van onze Grondwet’: De algemene bepaling in historisch-constitutioneel perspectief’, in: J.H. Gerards e.a. (red.), Constitutionele verandering in Nederland. De grondwetswijzigingen van 2022-2023, Den Haag: Boomjuridisch 2023, p 141-174. Goossens ziet potentie, maar plaatst ook kanttekeningen in J. Goossens, ‘Invoering van een algemene bepaling of preambule bij de Nederlandse Grondwet. Looking back and going forward’, in: N. Efthymiou e.a. (red.), De vele facetten van het staatsrecht. Opstellen aangeboden aan prof.dr. R. de Lange, Nijmegen: WLP 2020, p. 35-56.

54] C.M. Zoethout, ‘Algemene bepaling’, in: A. Ellian en B. Rijpkema (red.), Een nieuw commentaar op de Grondwet, Amsterdam: Boom 2022, p. 91-98.

55] G.J.A. Geertjes, ‘De formele wetsprocedure als waarborg: democratische legitimatie, zorgvuldigheid, transparantie’, in: L.C. Groen en A.M. Keppel (red.), De wetgevingsprocedure anno 2022: klaar voor de toekomst? Den Haag: Boom 2023, p. 21-57.

56] https://www.kcbr.nl/beleid-en-regelgeving-ontwikkelen/beleidskompas.

57] Eindrapport van de commissie Wetgevingsvraagstukken, Orde in de regelgeving, Den Haag: Staatsuitgeverij 1985, p. 42.

58] Aanwijzing 2.19 van de Aanwijzingen voor de regelgeving.

59] https://www.raadvanstate.nl/overrvs/advisering/beoordelingskader/. Zie ook T.J. van Ernst en R.J.M. van den Tweel, ‘Geschikt, evenredig en uitvoerbaar. Wetgevingsadvisering door de Afdeling advisering van de Raad van State’, RegelMaat 2023/1, p. 58-71.

60] Zie, naast het al genoemde Beleidskompas en Beoordelingskader, in dit verband o.a. Kamerstukken II 2020/21, 35510, nr. 4 en het rapport van de werkgroep Versterking functies Tweede Kamer, Kamervoorzitter ontvangt eindrapport over versterking functies Tweede Kamer | Tweede Kamer der Staten-Generaal.

61] Zowel inhoudelijk als wat betreft de totstandkoming. Art. 120 Grondwet; HR 27 januari 1961 (Prof. Van den Bergh), NJ 1963, 248. Echter: (formeel-)wettelijke bepalingen vinden geen toepassing als die niet verenigbaar is met een ieder verbindende verdragsbepalingen; art. 94 Grondwet.

62] Het is vooralsnog onduidelijk of dat zal gebeuren. Hoewel in de Hoofdlijnenbrief de suggestie is gewekt dat de algemene bepaling deel zou moeten uitmaken van het toetsingskader (Kamerstukken II 2021/22, 35925 VII, nr. 169, p. 8), stelde de Minister van BZK tijdens een commissiedebat in april 2023 dat alléén toetsing aan klassieke vrijheidsrechten (en dus níet aan de algemene bepaling) is voorzien. Kamerstukken II 2022/23, 35786, nr. 10, p. 18.

63] Ten overvloede teken ik aan dat niet alle waarborgen in de formele-wetgevingsprocedure ook gelden voor lagere regelgeving. Zo speelt het Beleidskompas geen rol bij de totstandkoming van decentrale verordeningen (wel bij amvb’s en ministeriële regelingen); worden op rijksniveau ontwerp-amvb’s wel, maar ontwerp-ministeriële regelingen niet voorgelegd aan de directie JZW van het Ministerie van JenV en aan de Afdeling advisering van de Raad van State en heeft de volksvertegenwoordiging geen rol bij de totstandkoming van amvb’s en ministeriële regelingen (althans, niet formeel), terwijl decentrale verordeningen wel direct democratisch zijn gelegitimeerd. Al deze variabelen zullen voor de rechter meewegen bij het bepalen van de toetsingsintensiteit.

64] Hierover uitgebreid: L.A. van Heusden, Rechterlijke toetsing van de rationaliteit van algemeen verbindende voorschriften. Naar een intensievere toetsing?, Den Haag: Boomjuridisch 2022.