Bundel 23: 16. Het gelijkheidsbeginsel van art. 1: vliegwiel of symbool?

Dagelijks berichten de media over discriminatie. Zwarte Piet, de toeslagenaffaire, de excuses voor het slavernijverleden, het kan niemand ontgaan dat discriminatie ook in Nederland een probleem is. En dat terwijl het gelijkheidsbeginsel en het verbod van discriminatie in artikel 1 van onze Grondwet staan. Het lijkt alsof die prominente plaats in de Grondwet in de praktijk geen enkele betekenis heeft. Dat we er goede sier mee maken, maar intussen niet kunnen voorkomen dat discriminatie in Nederland op alle terreinen van het maatschappelijk leven voorkomt. Mark vindt makkelijker een baan dan Mohammed, Sandra krijgt voor hetzelfde werk minder betaald dan haar collega Steef en als Arend en Adam gearmd op straat lopen, is het risico groot dat ze worden uitgescholden of zelfs gemolesteerd. In deze bijdrage wil ik een antwoord proberen te vinden op drie vragen over artikel 1 Grondwet.

De eerste vraag gaat over de flexibiliteit van artikel 1 Grondwet: Heeft artikel 1 Grondwet in steen gebeitelde eeuwigheidswaarde of is het een levend instrument dat mee groeit en moet groeien met de maatschappelijke opvattingen over het gelijkheidsbeginsel, het verbod van discriminatie, de groepen die door de bepaling worden beschermd en de rol van de overheid (par. 16.2)?

De tweede vraag heeft betrekking op de in artikel 1 Grondwet expliciet genoemde identiteitskenmerken, in het juridisch jargon ‘gronden’: Is het van belang om in artikel 1 Grondwet specifieke gronden (identiteitskenmerken) expliciet te benoemen of kan worden volstaan met de bepaling dat discriminatie op welke grond dan ook is verboden (par. 16.3)?

De derde vraag ziet op het probleem waarmee ik dit artikel begon, er is zoveel ongelijkheid en discriminatie, wat hebben we eigenlijk aan artikel 1 Grondwet? Hoe effectief is artikel 1 Grondwet in de praktijk (par. 16.4)?

Er is een samenhang tussen deze vragen. Immers, als artikel 1 Grondwet een levend instrument is, dan is er ruimte voor het aanvullen of schrappen van gronden en als er ruimte is voor aanpassing van artikel 1 Grondwet, dan heeft het zin om na te denken of een aanpassing de bepaling effectiever kan maken. In de afsluitende paragraaf zal ik enkele woorden besteden aan de toekomst van artikel 1 Grondwet. Ik bespeur in de loop van de tijd een verandering van opvatting over de rol van de Grondwet. Aanvankelijk was er voornamelijk aandacht voor codificatie en stonden de klassieke vrijheidsrechten centraal. Tegenwoordig is er meer aandacht voor de opdracht die de Grondwet aan de overheid geeft tot handelen; voor de positieve verplichtingen en de zorgplichten van de overheid. Die toegenomen aandacht voor het handelen van de overheid zien we ook als het gaat om artikel 1 Grondwet. Aanvankelijk stond de formele gelijkheid centraal, de gelijkheid voor de wet.²⁾ Steeds meer zijn we ons gaan realiseren dat formele gelijkheid nog niet tot materiële gelijkheid leidt (gelijkheid in resultaat). Dit heeft ook tot meer aandacht geleid voor de opdracht die met artikel 1 Grondwet aan de overheid is gegeven om niet alleen zelf niet te discrimineren, maar om daarnaast actief gelijke behandeling te bevorderen en discriminatie te bestrijden.

Het gelijkheidsbeginsel was al te vinden in een voorloper van de Grondwet.³⁾ De Staatsregeling voor de Bataafse Republiek van 1798 bepaalde hieromtrent het volgende: ‘Alle Leden der Maatschappij hebben, zonder onderscheiding van geboorte, bezitting, stand, of rang, eene gelijke aanspraak op derzelver voordeelen.’⁴⁾ Geen van deze vier discriminatiegronden is terug te vinden in de huidige Grondwet. In 1801 werd het aantal ‘verboden’ gronden zelfs teruggebracht naar twee: ‘rang’ en ‘geboorte’. Maar elders in die oude grondwetten waren wel verwijzingen naar andere gronden te vinden. De Staatsregeling van 1798 bepaalde bijvoorbeeld in artikel 20: ‘Uit lidmaatschap Kerkelijk Leerstelsel volgen geen burgerlijke voordeelen of nadeelen.’

In 1815 werd ‘Alle Leden der Maatschappij’ veranderd in ‘Allen die zich op het grondgebied van het Rijk bevinden, hetzij ingezetenen of vreemdelingen’ en er werden geen gronden meer genoemd. Volstaan werd met de toevoeging ‘hebben gelijke aanspraak op bescherming van persoon en goederen’. In mijn ogen was dit een belangrijke wijziging, omdat hiermee werd uitgedrukt dat ook vreemdelingen die zich in Nederland bevinden recht hebben op gelijke behandeling. Deze tekst heeft tot 1983 in de Grondwet gestaan, soms in artikel 4 en soms in artikel 3. Het had een minder prominente plaats dan tegenwoordig.

De gronden die in de Staatsregeling werden genoemd, waren dus heel andere gronden dan de huidige zeven en bovendien waren zij niet vervat in het discriminatieverbod, maar in het gelijkheidsbeginsel. De regeling bevatte ook nog niet de bepaling ‘of op welke grond dan ook’. In het discriminatieverbod dat bij de grondwetherziening van 1983 in artikel 1 werd opgenomen – en dat wel een niet-limitatief karakter had – werden ‘verdachte’ gronden in de tweede zin genoemd.⁵⁾ Deze gronden moesten worden beschouwd als een explicitering van vormen van discriminatie die bijzonder ernstig werden geacht. Overigens was Nederland daarbij eerder volgend dan initiërend. VN-verdragen en het EVRM hebben onmiskenbaar als inspiratiebron gediend.⁶⁾ In die verdragen en in de wijzigingen van artikel 1 Grondwet zien we uiteraard ook de maatschappelijke verandering van opvattingen weerspiegeld. De emancipatiebeweging van de jaren zestig, de ontkerkelijking en de andere opvattingen over de rol van de overheid, de ontwikkeling van nachtwakersstaat naar verzorgingsstaat.

Van 1993 tot 2023 luidde de tekst van artikel 1 Grondwet: ‘Allen die zich in Nederland bevinden, worden in gelijke gevallen gelijk behandeld. Discriminatie wegens godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht of op welke grond dan ook, is niet toegestaan.’⁷⁾ Deze tekst staat in steen gebeiteld in een bank voor het gebouw van de Tweede Kamer. Dat laat zien hoe belangrijk artikel 1 Grondwet wordt gevonden, maar miskent dat ook artikel 1 Grondwet aan ontwikkeling onderhevig is. Immers, nadat in 2006 achtereenvolgens Fortuyn en Wilders vruchteloos hadden gepleit voor het schrappen van artikel 1 uit de Grondwet,⁸⁾ nam de waardering voor artikel 1 Grondwet gelukkig weer toe. In 2023 werden aan artikel 1 Grondwet de gronden handicap en seksuele gerichtheid toegevoegd. De steenhouwers moeten opnieuw aan de slag of is het handiger er een digitale projectie van te maken, die kan meegroeien met de ontwikkelingen?

Deze toegevoegde expliciete gronden werden al beschermd door de grote hoeveelheid formele wetgeving waarin artikel 1 Grondwet voor horizontale verhoudingen (dat wil zeggen tussen burgers onderling) is uitgewerkt. Voor deze twee gronden waren dat respectievelijk de Algemene wet gelijke behandeling (AWGB) van 1 september 1994 en de Wet gelijke behandeling op grond van handicap en chronische ziekte (WGBH/CZ) van 1 december 2003. Daarmee zijn overigens niet alle door horizontale gelijke behandelingswetgeving bestreken gronden nu ook in de Grondwet te vinden. Niet opgenomen zijn bijvoorbeeld leeftijd, dat wel wordt beschermd door de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd (WGBL) van 1 mei 2004, en nationaliteit en burgerlijke staat die door de AWGB worden beschermd.

Wijziging van de Grondwet is ingewikkeld, maar mogelijk. Het recht is een levend instrument.⁹⁾ Ook artikel 1 Grondwet is een levend instrument en de Grondwet is geregeld aan onze hedendaagse normen aangepast. Dat hebben de ontwikkelingen van de laatste 175 jaar laten zien.

En de discussie is nog niet verstomd. Op 26 april 2022 heeft de Parlementaire Assemblee van de Raad van Europa een resolutie aangenomen met de aanbeveling om de grond van sociale afkomst en eventueel ook de grond sociaal-economische status als expliciet beschermde gronden in de nationale wetgevingen van de lidstaten op te nemen.¹⁰⁾ De Nationaal coördinator tegen discriminatie en racisme stelde onlangs voor de grond ras in artikel 1 Grondwet te vervangen door de grond ‘etniciteit’ en om de grond leeftijd aan artikel 1 Grondwet toe te voegen.¹¹⁾ En een interessante motie met een verzoek aan de regering om uit te zoeken ‘hoe opleidingsniveau als discriminatiegrond kan worden toegevoegd aan de Algemene wet gelijke behandeling’ werd ingediend bij begrotingsbehandelingen OCW door de Kamerleden Habtamu de Hoop (PvdA) en Kauthar Bouchallikh (GroenLinks).¹²⁾ En als deze grond eenmaal aan de AWGB zou zijn toegevoegd, dan komt ongetwijfeld de vraag op of het aan artikel 1 Grondwet moet worden toegevoegd.

Als de Grondwet niet zou meebewegen met de tijd, zou deze verworden tot een reliek waar we met verbijstering naar kijken, net zoals onze studenten met verbijstering kijken naar de galerij van portretten van oud-hoogleraren in onze faculteit: allemaal witte mannen. Toch is het ook van belang dat de Grondwet stabiliteit en onverwoestbaarheid uitstraalt en vaste waarden waaraan niet kan worden getornd. Gelukkig doet hij dat ook, want de kern van de Grondwet is onveranderd gebleven. Die kern is dat ook de overheid gebonden is aan het recht, de rule of law, het grondbeginsel van onze democratische rechtsstaat.

Artikel 1 Grondwet en de horizontale uitwerking daarvan zullen dus onderwerp van discussie blijven. Ik juich die discussie toe zolang artikel 1 standvastig op zijn plaats blijft als eerste artikel van onze Grondwet en het gelijkheidsbeginsel en het verbod van discriminatie blijft waarborgen.

De meeste discussie over de inhoud van artikel 1 Grondwet heeft, zoals blijkt uit het bovenstaande, betrekking gehad op de vraag welke gronden expliciet moesten worden benoemd en recent is ook aan de orde gekomen of niet beter alle gronden uit artikel 1 Grondwet kunnen worden geschrapt. Discriminatie is volgens de tekst van artikel 1 Grondwet immers al ‘op welke grond dan ook’ verboden. Waarom moeten bepaalde gronden dan ook nog eens expliciet worden benoemd?

De initiatiefnemers van de jongste wijziging van artikel 1 Grondwet zagen het belang van het expliciet noemen van handicap en seksuele gerichtheid vooral in het vergroten van de (her)kenbaarheid en beschermwaardigheid: ‘Toevoeging van deze gronden aan artikel 1 Grondwet geeft een sterk signaal af, enerzijds als bevestiging en verankering van hetgeen reeds bereikt is op het vlak van participatie van mensen met een functionele beperking en de gelijke behandeling tussen hetero’s en homo’s, anderzijds deze zaken te bewaken, en voorts aan te sporen deze verder te verbeteren.’¹³⁾ Als argument voerden zij daarnaast aan dat het toevoegen van deze gronden zou passen in een internationale ontwikkeling. De toenmalige Commissie gelijke behandeling (CGB) wilde zelfs nog meer gronden toevoegen, namelijk ook de in horizontale wetgeving opgenomen gronden nationaliteit, burgerlijke staat en leeftijd, met name met het oog op consistentie van wetgeving. Een ander argument van de CGB was dat in de juridische praktijk meer rechtsbescherming wordt geboden aan gronden die in artikel 1 Grondwet zijn opgenomen.¹⁴⁾ De Commissie rechtsgevolgen non-discriminatiegronden Artikel 1 Grondwet verwierp deze argumenten. Het laatste zou niet zijn aangetoond en het eerste vond deze commissie niet van belang vanwege de slechts subsidiaire betekenis van artikel 1 Grondwet.¹⁵⁾ De Grondwet gaat volgens de Commissie rechtsgevolgen schuil achter andere bepalingen, zowel nationale als internationale. Ook Loenen wilde de status quo handhaven. Bij de indertijd in artikel 1 Grondwet expliciet opgenomen gronden ging het volgens haar ‘om vormen van onderscheid waarvan de geschiedenis heeft laten zien of nog steeds blijkt dat zij vaak leiden tot ernstige en stelselmatige vormen van uitsluiting en benadeling’.¹⁶⁾ De lijst uitbreiden vond zij onwenselijk, met name omdat het aantal gronden potentieel onbegrensd is en inhoudelijk gezien niet op een bevredigende manier is af te bakenen.

Ganty en Sanchez, die in opdracht van ECRE de voor- en nadelen van expliciete en impliciete gronden in kaart hebben gebracht, geven kort samengevat de volgende argumenten waarom het waardevol is om een aantal gronden expliciet te benoemen:¹⁷⁾ het belang van de symbolische boodschap dat de specifiek genoemde groep behoefte heeft aan bescherming; het risico dat niet expliciet genoemde gronden niet worden meegenomen bij juridische interpretatie, beleid en besluitvorming; de uitvoerige documentatie van uitsluiting van bepaalde niet expliciet genoemde groepen, vraagt om het expliciet benoemen van de discriminatiegrond voor de uitsluiting van deze groepen. Als de gronden in de discriminatiewetgeving zijn opgenomen, vormt dit bovendien een goede juridische basis en katalysator voor verdere dataverzameling. Instellingen voor gelijke behandeling en rechterlijke organisaties hoeven dan niet uitvoerig te beargumenteren waarom de niet expliciet genoemde groep bescherming behoeft. Sommige gelijke behandelingsorganisaties hebben alleen maar competentie met betrekking tot expliciet genoemde gronden en het expliciet benoemen vergroot dus de mogelijkheden voor de betreffende groepen om te procederen.

Er zijn uiteraard ook argumenten tegen het expliciet benoemen van gronden. Een al in 1990 door van Maarseveen aangevoerd argument is dat de lijst steeds verder groeit en dat dit zou leiden tot ‘vulgarisatie en inflatie van het discriminatiebegrip’. Holtmaat, die naar van Maarseveen verwees, gebruikte dit argument ook ten tijde van de totstandkoming van de WGBH/CZ en de WGBL.¹⁸⁾ Zij waarschuwde voor inflatie van het discriminatiebegrip en erosie van gronden. Toch hield zij wel vast aan de indertijd in artikel 1 Grondwet expliciet genoemde gronden, omdat zij vond dat bepaalde gronden, zoals ras en godsdienstige overtuiging, meer bescherming verdienen dan andere gronden, zoals leeftijd, huwelijkse staat of het type arbeidscontract. Ganty en Sanchez waarschuwen vooral voor fragmentatie en verlies aan coherentie en duidelijkheid bij een te lange lijst van expliciet genoemde gronden en verwijzen daarbij naar de Franse en Belgische wetgeving, met respectievelijk lijsten van 25 en 19 expliciet beschermde gronden.¹⁹⁾

Kortmann stelde voor om de hele Grondwet tot de kern terug te brengen, opdat herhaaldelijk gepriegel aan de Grondwet die deze tot wegwerprecht zou maken, niet meer nodig zou zijn.²⁰⁾ In lijn daarmee stelde Gerards voor om geen enkele grond meer in artikel 1 Grondwet te noemen, onder meer omdat de Grondwet een stabiele factor moet zijn en niet te veel in detail moet treden, maar de essentie moet benoemen en omdat volgens haar bepaalde mensen zich door de huidige formulering niet gerepresenteerd voelen, ‘nu juist ‘hun’ grond er niet bij staat’. ‘Daardoor werkt’, volgens haar, ‘het lijstje eerder uitsluitend dan includerend.’²¹⁾ Ook de Raad van State vroeg zich af of het niet meer expliciet benoemen van gronden geen betere optie zou zijn dan uitbreiding.²²⁾

Ook in de discussie over toevoeging van de gronden handicap en seksuele gerichtheid kwam de vraag aan de orde of niet net zo goed geen enkele grond meer zou kunnen worden genoemd. In een brandbrief naar aanleiding van deze discussie schreef een keur aan verontruste organisaties echter dat het ‘ook de komende eeuwen […] voor wetgever, maatschappij en rechter volstrekt helder [moet] zijn dat discriminatie wegens godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht of op welke grond dan ook verboden is. Juist in tijden dat er veel discussie bestaat over de kernwaarden van onze samenleving, is het van groot belang om zo duidelijk mogelijk te zijn. Het schrappen van de expliciet genoemde non-discriminatiegronden maakt van artikel 1 een tandeloos artikel waarbij onduidelijk is wie nog waartegen wordt beschermd.’²³⁾

Net als vele vergelijkbare bepalingen in verdragen, in het bijzonder artikel 14 EVRM en artikel 21 EU-Grondrechtenhandvest heeft artikel 1 van de Nederlandse Grondwet met de woorden ‘of op welke grond dan ook’ een open einde. Zo’n niet-limitatieve lijst van discriminatiegronden heeft het voordeel van flexibiliteit en de mogelijkheid om in te springen op nieuwe ontwikkelingen.²⁴⁾ Een nadeel van de tekst ‘of op welke grond dan ook’ is echter dat hij erg vaag is. Ganty en Sanchez stellen daarom voor om de zinsnede ‘op welke grond dan ook’ als volgt nader te specificeren: ‘an 1) objectively identifiable characteristic 2) whether real or perceived 3) shared by others 4) which serves as a basis for social prejudice and stigma, 5) ingrained in social, political, or institutional practices’.²⁵⁾ Eerder schreef ik al dat ik dit een interessant voorstel vind.²⁶⁾

Veel van de hierboven genoemde argumenten zijn helaas niet meer dan opinies. Er is voor zover ik weet noch bewijs voor het tandeloos worden van artikel 1 Grondwet door uitbreiding van het aantal expliciet genoemde gronden, noch voor het effectiever worden van een grond als deze expliciet in de Grondwet is opgenomen. Misschien moeten we voor eventuele toekomstige wijzigingen van artikel 1 niet denken aan het toevoegen van extra gronden, maar aan het uitwerken van het ‘op welke grond dan ook’, zoals Ganty en Sanchez voorstellen. Gedacht kan ook worden aan het uitwerken van het begrip discriminatie, bijvoorbeeld door uitdrukkelijk op te nemen dat daaronder ook indirecte, institutionele en intersectionele discriminatie vallen.

Het is een idee-fixe dat iedereen de wet kent en ook de Grondwet is weinig bekend.²⁷⁾ Maar als er een wettelijke bepaling wordt gekend, zou het toch wel de eerste bepaling van onze Grondwet moeten zijn. Bovendien, zoals gezegd, is artikel 1 Grondwet primair gericht tot de overheid en verondersteld mag worden dat de bepaling ten minste bekend is bij alle overheidsorganisaties.

Ook als een wetsbepaling bekend is, betekent dat nog niet dat hij effectief is.²⁸⁾ De praktijk laat helaas zien dat discriminatie in Nederland op alle terreinen van het maatschappelijk leven veelvuldig voorkomt²⁹⁾ en dat dit niet anders is bij overheidsorganisaties.³⁰⁾ Na de vele schokkende voorbeelden die de afgelopen jaren naar buiten zijn gekomen, kan niet anders dan worden geconstateerd dat de overheid er slecht in slaagt de opdracht van artikel 1 Grondwet te verwezenlijken. Dit geldt zowel voor het bevorderen van gelijkheid als voor het bestrijden van discriminatie.

De gebrekkige effectiviteit van artikel 1 Grondwet heeft verschillende oorzaken. Allereerst staat natuurlijk het toetsingsverbod in de weg aan het toetsen van formele wetten aan artikel 1 Grondwet, maar dat is niet echt een groot probleem, want het gelijkheidsbeginsel en discriminatieverbod zijn neergelegd in vele verdragen (formele wetten kunnen daaraan worden getoetst via art. 93 en 94 Grondwet), en in horizontale wetgeving die de burger kan inroepen. Bovendien geldt, zoals gezegd, de Grondwet primair voor de verhouding overheid-burger en niet tussen burgers onderling. Het belangrijkste obstakel voor effectiviteit is echter dat artikel 1 Grondwet en de horizontale antidiscriminatiewetgeving reactief werken. Dat wil zeggen dat de werking ervan afhankelijk is van het inroepen ervan door een individu. Maar gediscrimineerde individuen vinden vele hobbels op hun weg als zij willen procederen. Het nieuwe artikel 17 lid 1 Grondwet kan die hobbels niet wegnemen. Denk aan bewijsproblemen en het risico van victimisatie.³¹⁾ Bovendien weten burgers lang niet altijd dat zij het slachtoffer zijn van discriminatie. Dat geldt in het bijzonder als discriminatie uit het systeem voortvloeit en een institutionele aard heeft, zoals het geval was bij de toeslagenaffaire, waar met name burgers met een migratieachtergrond als fraudeurs werden aangemerkt³²⁾ en recent kwam het bericht naar buiten dat 97 procent van de fraudecontroles door DUO buitenlandse studenten betreft.³³⁾ Ook als iemand met een donkere huidskleur door de KMar uit de rij wordt gehaald voor controle, is het moeilijk voor hem om te weten of dit vanwege zijn huidskleur is of doordat de huidige nadruk op preventie hoe dan ook steeds meer onschuldige burgers treft.³⁴⁾

Artikel 1 Grondwet lijkt daarom niet meer dan een symbolische en subsidiaire functie te hebben. Maar ik onderschat het belang van die functies niet. De Grondwet biedt een normatieve basis en een moreel kompas voor de samenleving. Daarnaast wordt de morele vooruitgang van de samenleving als het goed is zichtbaar en beveiligd door aanpassing van de Grondwet.

Gelijke behandeling kan de overheid op verschillende manieren bevorderen. Wetgeving is er daar slechts een van en anti-discriminatiewetgeving is slechts een vorm van wetgeving. Socialezekerheidswetgeving, de leerplicht en de progressieve belastingwetgeving hebben waarschijnlijk meer bijgedragen aan gelijkheid.

Welke rol artikel 1 Grondwet en de horizontale gelijkebehandelingswetgeving hierbij hebben gespeeld, is niet te zeggen. Ik acht het waarschijnlijker dat deze wetgeving volgend was dan leidend. Toch vind ik het goed om stil te staan bij wat er in de afgelopen 175 jaar op het gebied van gelijkheid is bereikt. Het is onmogelijk om alle verbeteringen in dit korte bestek op te sommen, maar de hoogtepunten zijn bekend.

Dit jaar vieren we dat het 150 jaar geleden is dat de slavernij door Nederland werd afgeschaft. De Grondwet van 175 jaar geleden maakte daar dus geen einde aan. De wettelijke positie van vrouwen is pas verbeterd door invoering van het algemeen kiesrecht in 1919³⁵⁾ en door de afschaffing van de ‘Wet handelingsonbekwaamheid’ op 14 juni 1956 (getrouwde vrouwen mogen pas sindsdien werken, een bankrekening openen en zonder toestemming van manlief op reis). De positie van homoseksuele mannen en vrouwen is in 1971 verbeterd met de afschaffing van de strafbaarstelling van homoseksualiteit en in 2001 met de openstelling van het burgerlijk huwelijk voor paren van gelijk geslacht.

Mensen met een beperking hebben sinds de invoering van de WGBH/CZ in 2003 recht op een redelijke aanpassing en er is sinds de invoering van de WGBL in 2004 een wettelijk verbod op leeftijdsdiscriminatie. Voor de effectiviteit van artikel 1 Grondwet is van belang dat de verticale werking voor horizontale verhoudingen in vele wetten is uitgewerkt, waarvan de belangrijkste, de al genoemde AWGB, van 1994 is. Er is ook een rijk palet aan klachtinstanties gekomen. In die zin heeft de Grondwet als vliegwiel gefungeerd.

Dit is echter niet allemaal toe te schrijven aan artikel 1 Grondwet. Internationale verdragen, het EVRM en het recht van de Europese Unie hebben een belangrijke (misschien wel belangrijker) rol gespeeld bij de ontwikkeling van het gelijkebehandelingsrecht en spelen die nog steeds. Veel Nederlandse gelijkebehandelingswetgeving zou niet tot stand zijn gekomen zonder bijvoorbeeld de VN-verdragen, het rassendiscriminatieverdrag, het CEDAW en het VN-verdrag Handicap. De EU-richtlijnen hebben daarnaast vooral het recht op gelijke behandeling bij de arbeid enorm versterkt.

Op basis van het voorgaande zou ik de drie vragen die ik in de inleiding stelde als volgt willen beantwoorden. Artikel 1 Grondwet leeft en moet ook leven, wil de bepaling effectief zijn. De maatschappij verandert en ook onze morele inzichten veranderen. Als artikel 1 Grondwet zich niet overeenkomstig zou hebben ontwikkeld en blijft ontwikkelen, zou het een versteend fossiel worden. De toevoeging van nieuwe gronden is waardevol, omdat het daarmee een erkenning geeft van die nieuwe moraliteit. Voor mensen die worden gediscrimineerd is het enorm waardevol dat de grond waarop dat gebeurt expliciet door de Grondwet als beschermwaardig wordt erkend, ook als het in de praktijk niet tot meer rechtsbescherming zou leiden. Dat de steeds verdere uitbreiding van het aantal expliciete gronden mogelijk enige inflatoire werking heeft, moet in mijn ogen dan maar op de koop toe worden genomen. Naar mijn mening moet er ruimte zijn voor toekomstige nieuwe expliciete gronden, zoals bijvoorbeeld ‘klasse’. Ik ben er niet van overtuigd en heb geen indicaties dat de lange Belgische en Franse lijsten van gronden inflatoire werking hebben. Omgekeerd kan een lange lijst met gronden juist ook bijdragen aan de effectiviteit van de Grondwet. Het toekomstige belang van artikel 1 Grondwet bestaat in mijn ogen namelijk in de positieve verplichting die de bepaling aan de overheid geeft om niet alleen zelf niet te discrimineren, maar ook om gelijke behandeling te bevorderen en discriminatie te bestrijden.³⁶⁾ In mijn artikel 1-lezing heb ik indertijd een voorstel tot wijziging van artikel 1 Grondwet in die zin gedaan.³⁷⁾ Ik stelde onder andere voor om een lid 3 toe te voegen: ‘Ruimte voor diversiteit is een voorwerp van aanhoudende zorg van de regering.’ Die positieve verplichting zal de overheid ongetwijfeld meer voelen bij de expliciet genoemde gronden dan bij de gronden die vallen onder de zinsnede ‘op welke grond dan ook’. Ook het eerder aangehaalde parlementaire onderzoek van de Eerste Kamer liet toenemende aandacht zien voor wat de wetgever buiten wetgeving om kan doen. Het onderzoek leidde, naast een lijst van gemeenschappelijke kenmerken van succesvolle en niet succesvolle maatregelen, tot een toetsingskader voor de wetgever op basis van zes thema’s: ‘vertrouwen, aandacht, normering en taalgebruik, eenvoud, verantwoordelijkheid en leiderschap en heldere en effectieve (klacht) procedures’.³⁸⁾

De opdracht voor de overheid om actief gelijke behandeling te bevorderen en discriminatie te bestrijden is vooral belangrijk, omdat het individuele klachtrecht tot nu toe slecht werkt. Het nieuwe artikel 17 lid 1 Grondwet, het recht op een eerlijk proces, zal daarin niet meteen verandering brengen. Ik acht het daarnaast van belang om de mogelijkheden voor belangenorganisaties te vergroten (onder meer door subsidies) om algemeen-belangacties te starten ten behoeve van gediscrimineerden³⁹⁾ en in jaarlijkse rapportageplichten voor overheidsinstellingen zoals ze die in het Verenigd Koninkrijk en Ierland kennen.⁴⁰⁾ Dit soort rapportages zouden in mijn ogen niet hoofdzakelijk kwantitatieve gegevens moeten bevatten. In de eerste plaats zouden overheidsorganisaties moeten vermelden welke activiteiten zij ondernemen om discriminatie op de expliciet benoemde gronden tegen te gaan en inclusie te bevorderen. Effectiviteit van artikel 1 Grondwet kan verder worden vergroot door opheffing van het toetsingsverbod⁴¹⁾ en door het College voor de Rechten van de Mens de bevoegdheid te geven om eenzijdig overheidshandelen te toetsen.⁴²⁾

• 1) 

  Aharon Barak, The Judge in a Democracy, Princeton University Press 2006, p. 11.
• 2) 

  M.C. Burkens e.a., Beginselen van de democratische rechtsstaat (8e druk), Deventer: Wolters Kluwer, p. 23-24.
• 3) 

  Uitvoerig over de totstandkomingsgeschiedenis van art. 1 Grondwet, Janneke Gerards, ‘De nieuwe discriminatiegronden van artikel 1 Grondwet – lijnen in het debat’, in: Janneke Gerards, Jurgen Goossens en Eva van Vugt (red.), Constitutionele verandering in Nederland? De grondwetswijzigingen van 2022-2023. Boom juridisch 2023. Zie ook Aleidus Woltjer, Wetgever, rechter en het primaat van de gelijkheid (diss. Utrecht), Boom juridisch 2002, hfst. 6, par. 2 en hfst. 8, par. 2.2.
• 4) 

  De Staatsregeling voor het Bataafsche Volk werd geproclameerd in den Hage den 23 Maart 1798 en is in werking getreden op 4 mei 1798. Zie voor een kort overzicht van de voorlopers van de huidige bepaling ook Loof en Jägers, nederlandrechtsstaat.nl, par. 2.
• 5) 

  Wetsvoorstel 13872.
• 6) 

  Kamerstukken II 1975/76, 13872, nr. 3 (MvT), p. 25. Zie ook Janneke Gerards op cit. noot 1, Aleidus Woltjer op cit. noot 1, p. 290 en Tweede Rapport van de Staatscommissie van advies inzake de Grondwet en de Kieswet, Den Haag, 1967, p. 48-50.
• 7) 

  Handelingen II 1976/77, nr. 35, p. 2155. Het op deze manier gewijzigde artikel werd zonder stemming aangenomen; zie Handelingen II 1976/77, nr. 39, p. 2427.
• 8) 

  Fortuyn vond dat non-discriminatie strijdig was met de vrijheid van meningsuiting. En Wilders vond dat het gelijkheidsdenken het onmogelijk zou maken om integratieproblemen te benoemen. Verkiezingsprogramma Klare Wijn Partij voor de Vrijheid 2006, Trouw 21 maart 2006. Zie ook NRC 22 maart 2006 en ‘Artikel 1 afschaffen is geen goed idee’, bdkennemerland.nl.
• 9) 

  Vgl. EHRM 25 april 1978, 5856/72 (Tyrer/VK).
• 10) 

  Parlementaire Assemblee Tackling discrimination based on social origin (Resolution 2432) 2022 en rapportnr. 15499. Rapporteur Ms Selin Sayek Böke. Draft resolution adopted unanimously by the committee). Eerder schreef ik hierover in Ashley Terlouw, ‘Klassisme. Discriminatie op grond van sociale status. Toevoeging van de gronden sociale afkomst en/of sociaaleconomische status aan de Nederlandse anti-discriminatiewetgeving?’ NTM 47(4), 2022, p. 403-422.
• 11) 

  https://wbs.nl/publicaties/haal-het-woord-ras-uit-de-grondwet.
• 12) 

  Motie van de leden De Hoop en Bouchallikh, Kamerstukken II, 36200, VIII, nr. 91.
• 13) 

  Kamerstukken II, 32411, nr. 3.
• 14) 

  CGB-advies 2004/03, 26/02/2004.
• 15) 

  Commissie rechtsgevolgen non-discriminatiegronden Artikel 1 Grondwet, 2006.
• 16) 

  Titia Loenen, ‘Wijzigen of handhaven artikel 1 Grondwet: bij twijfel niet inhalen’, NTM 2016, p. 319-326.
• 17) 

  Sarah Ganty en Juan Carlos Benito Sanchez, Expanding the List of Protected Grounds within Anti-Discrimination Law in the EU, An Equinet report 2021.
• 18) 

  Rikki Holtmaat, ‘Stop de inflatie van het discriminatiebegrip! – Een pleidooi voor het maken van onderscheid tussen discriminatie en gelijke behandeling’, NJB 20 juni 2003 (nr. 25), p. 1266-1276 en Rikki Holtmaat, ‘Een pleidooi voor het maken van onderscheid tussen discriminatie en ongelijke behandeling’, in: Rikki Holtmaat (red.), Gelijkheid en (andere) grondrechten, Deventer: Kluwer 2004, p. 67-96 en Holtmaat en Terpstra, ‘Leve de pluriformiteit bij de discriminatiebestrijding’, NTM 36(2), 2011.
• 19) 

  Ganty en Sanchez 2021, op cit. noot 18, p. 22 en 26-29.
• 20) 

  Kortmann, ‘Wegwerprecht, oude dame of frisse juf ’, in: De Grondwet herzien – 25 jaar later 1983-2008, p. 20.
• 21) 

  Janneke Gerards, ‘Artikel 1 Grondwet - Goede gronden voor wijziging?’, NTM 41(3), 2016, p. 313/314.
• 22) 

  RvS, Advies bij het wetvoorstel strekkende tot toevoeging van de gronden handicap en hetero- of homoseksuele gerichtheid als non-discriminatiegrond, Kamerstukken II 2011/12, 32411, 5, p. 7.
• 23) 

  Brief 16 maart 2016 van Atria, Centrum Informatie en Documentatie Israël (CIDI), Contactorgaan Moslims en Overheid (CMO), COC Nederland, Humanistisch Verbond, Ieder(in), Vereniging voor Vrouw en Recht ‘ClaraWichmann’, Inspraakorgaan Turken in Nederland (IOT) aan de initiatiefnemers van het wetsvoorstel, geraadpleegd via https://coc.nl/schrap-geen-discriminatieverboden-uit-de-grondwet.
• 24) 

  Ganty en Sanchez 2021, op cit. noot 18, p. 72.
• 25) 

  Aldus ook Ganty en Sanchez 2021, op cit. noot 19, p. 76.
• 26) 

  Ashley Terlouw 2022, op cit. noot 9.
• 27) 

  Volgens een flitspeiling van het ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties van februari 2023 kent 38% van de respondenten de inhoud van de Grondwet (helemaal) niet goed, 33% kent de inhoud niet goed, maar ook niet slecht en een kwart (26%) zegt de inhoud van de Grondwet (heel erg) goed te kennen (zie https://open.overheid.nl/documenten/ronl-3156130ae73c03fc97f119e161336d770c0 912a2/pdf).
• 28) 

  Anita Böcker, ‘Can Non-discrimination Law Change Hearts and Minds?’, Erasmus Law Review (3), 2020, p. 21-33.
• 29) 

  Vgl. I. Andriessen e.a., Ervaren discriminatie in Nederland II, Den Haag: Sociaal en Cultureel Planbureau 2020; CBS, Veiligheidsmonitor 2021 en het onderzoek van de Parlementaire onderzoekscommissie discriminatie Eerste kamer (POC), Gelijk recht doen. Een parlementair onderzoek naar de mogelijkheden van de wetgever om discriminatie tegen te gaan, 2022 (zie www.eerstekamer.nl/overig/20220614/hoofdrapport_ gelijk_recht_doen_een/f=/vltshvc8s7zo_opgemaakt.pdf ).
• 30) 

  Voor bronnen zie de noten 33, 34 en 35.
• 31) 

  Zie uitvoeriger over de oorzaken van de gebrekkige effectiviteit van de gelijkebehandelingswetgeving Anita Böcker op cit. noot 27; Ashley Terlouw, ‘Alle mensen zijn ongelijk maar gelijkwaardig’, Sew. Tijdschrift voor Europees en Economisch Recht 70(6), 2022, p. 306-315 en POC 2022, op cit. noot 27.
• 32) 

  PWC, Onderzoek effecten FSV Toeslagen, november 2021 (zie www.rijksoverheid.nl/documenten/rappor ten/2021/12/03/onderzoek-pwc-effecten-fsv-toeslagen Onderzoek+PwC+-+Effecten+FSV+Toeslagen (2). pdf ).
• 33) 

  Zie brief-over-de-disproportionele-vertegenwoordiging-van-studenten-met-een-migratieachtergrond-in-fraudecontroles-van-duo (2).pdf.
• 34) 

  Vgl. Gerechtshof Den Haag 14 februari 2023, ECLI:NL:GHDHA:2023:173 en over deze uitspraak Ashley Terlouw en Carolus Grütters, ‘We staan er gekleurd op’, Nederlands Juristenblad 98(11), 2023, p. 851-854.
• 35) 

  Grondwet 1919. Kiesrecht is sindsdien ook niet langer afhankelijk van grondbezit, inkomen en positie.
• 36) 

  Vgl. Holtmaat 2004, op cit. noot 17, p. 13 en noot 39.
• 37) 

  ‘Gelijk zijn of gelijk worden. De betekenis van artikel 1 grondwet voor Migranten. Artikel 1-lezing 2010’, Asiel & Migrantenrecht 25(3), 2010, p. 125-132.
• 38) 

  POC 2022, op cit. noot 27, p. 94 e.v.
• 39) 

  De Tweede Kamer heeft op 20 februari de motie-Stoffer aangenomen die de regering vraagt om de representativiteitseisen voor actiegroepen opnieuw te bekijken. De motie suggereert dat nietrepresentatieve actiegroepen het algemeen belang via een rechtszaak kunnen kapen. Er waren maar liefst 81 Kamerleden voor om deze mogelijkheid te beperken.
• 40) 

  Vgl. ‘Public Sector Equality and Human Rights Duty’, ihrec,ie en POC 2022, op cit noot 27, p. 79-80.
• 41) 

  Zie de brief daarover van het College samen met de Staatscommissie en de National Coördinator tegen Discriminatie en Racisme aan de minister van BZK: https://publicaties.mensenrechten.nl/ file/9e889b48-38b4-af34-967e-ec1ea458d755.pdf.
• 42) 

  Brief eenzijdig overheidshandelen | Brief | Staatscommissie tegen Discriminatie en Racisme.