Bundel 23: 14. 175 Jaar grondrechten in de Grondwet

Wat is een grondwet zonder grondrechten? Natuurlijk is zo’n grondwet nog steeds een basisdocument, waarin belangrijke regels zijn vastgelegd over bevoegdheden en verantwoordelijkheden, over instituties en hun onderlinge verhoudingen, over budgetten en over procedures. In de praktijk zijn dergelijke documenten er ook wel. Het bekendste voorbeeld is misschien wel de Amerikaanse Grondwet uit 1789, waarin geen grondrecht te vinden is. Toch is zo’n document wat kaal, hoe mooi en rijk het Amerikaanse document verder ook is. Doordat er nauwelijks inhoudelijke normen in staan, ontbreekt namelijk een indicatie van waar al die instituties, bevoegdheden en procedures toe dienen. Juist het garanderen van materiële waarden – zoals vrijheid, gelijkwaardigheid, autonomie en menselijke waardigheid – is tegelijkertijd een belangrijke functie van de instituties, bevoegdheden en procedures die in een grondwet worden vastgelegd.¹⁾

De meeste grondwetten zijn aangenomen en soms gewijzigd na ‘constitutionele momenten’ (of ‘exogene schokken’) waarbij dergelijke waarden ernstig werden bedreigd of zelfs aangetast.²⁾ Op zo’n moment ontstaat er behoefte om ze extra te beschermen en ze bovendien zichtbaar tot uitdrukking te brengen. Voor veel grondwetten blijkt dat uit hun preambules of algemene bepalingen, waarin bepaalde kernwaarden worden benadrukt.³⁾

In niet onbelangrijke mate wordt dit soort materiële waarden daarnaast in hun concretere vorm – dus als grondrechten – in grondwetten vastgelegd.⁴⁾ Grondrechten zijn in wezen specificaties van waarden zoals die van menselijke waardigheid, persoonlijke autonomie, vrijheid, gelijkwaardigheid, democratie, pluralisme en tolerantie. Door het in een Grondwet uitdrukkelijk opnemen van vrijheidsrechten zoals de uitingsvrijheid, de godsdienstvrijheid en de demonstratievrijheid, van gelijkheidsrechten, van aan de persoon gerelateerde rechten zoals privacy en integriteit en van procedurele en democratische rechten zoals het recht op een eerlijk proces of het kiesrecht, wordt de betekenis van die grondrechten uitdrukkelijk erkend. Met die erkenning wordt bovendien duidelijk gemaakt dat alle overheidsorganen de kernwaarden en hun concrete manifestaties moeten dienen en beschermen. Daarmee laat het vastleggen van grondrechten in een grondwet zien dat de uitoefening van de toegekende bevoegdheden niet vrij en vrijblijvend is. De kernwaarden – en de grondrechten als uitdrukking daarvan – dienen als richtsnoer en vormen tegelijkertijd een begrenzing van overheidshandelen.

Een grondwet zonder grondrechten is dan ook al snel een normatief wat leeg document, dat niet heel veel richting biedt. Dat is allicht een van de verklaringen waarom in de Verenigde Staten al snel een ‘Bill of Rights’ werd toegevoegd aan de Amerikaanse. Ook vrijwel alle andere grondwetten bevatten grondrechtenbepalingen, of ze nu oud en traditioneel zijn, zoals de Nederlandse, of modern en vernieuwend, zoals de Chileense ontwerpgrondwet uit 2022.⁵⁾

Toch is er niet zoiets als één blauwdruk van een grondrechtencatalogus. De geschiedenis en de constitutionele en rechtscultuur van ieder land komen tot uitdrukking in de manier waarop de grondrechten in de nationale Grondwet zijn verwerkt.⁶⁾ Frankrijk kent nog steeds zijn revolutionaire Déclaration des Droits de l’Homme als apart grondrechtendocument,⁷⁾ in Noorwegen komt het traditionele belang van de vrijheidsrechten tot uitdrukking in twee wetten over persvrijheid en uitingsvrijheid die constitutionele status hebben,⁸⁾ Duitsland heeft zijn beroemde openingsbepaling die het belang van menselijke waardigheid benadrukt en tot onschendbare norm verheft,⁹⁾ enzovoort.

Ook Nederland heeft een bijzondere, eigen grondrechtencatalogus in de Grondwet, die onze constitutionele, politieke en maatschappelijke geschiedenis weerspiegelt. Door de jaren heen is er aan de grondrechtenbepalingen het nodige gesleuteld. Sommige grondrechtenbepalingen zijn geherformuleerd en verduidelijkt of zijn van plaats veranderd in de Grondwet. Er is verder nagedacht over de vraag wie in laatste instantie bevoegd is om de uitoefening van grondrechten te reguleren en ook dat is in de tekst tot uitdrukking gebracht. Verder is de lijst van erkende grondrechten door de tijd een paar keer uitgebreid, meest recent in 2022. Hoewel veel mensen de Nederlandse Grondwet zien als rigide en statisch, is er – kijkend naar 175 jaar ontwikkeling – op dit punt dus nogal wat beweging en dynamiek te zien.¹⁰⁾

Toch blijken de meeste juristen niet veel op te hebben met de grondrechten zoals ze vastliggen in onze Grondwet. Vraag een willekeurige jurist in welke bepaling de godsdienstvrijheid is vastgelegd, en het antwoord zal vermoedelijk luiden: in artikel 9 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM). Bijna geen enkele jurist komt uit zichzelf met artikel 6 Grondwet op de proppen. Waar het gaat om de grondrechten is onze Grondwet een soort Kalimero, overvleugeld door het bij ons veel bekendere EVRM en in toenemende mate ook door het EU-Grondrechtenhandvest.

Hoe kan het dat onze grondwettelijke grondrechtencatalogus zo relatief weinig gebruikt wordt, en zo relatief onbekend en onbemind is? En valt daar iets aan te doen? Die vragen komen in deze bijdrage aan de orde. Ter beantwoording ervan stap ik eerst met zevenmijlslaarzen door de geschiedenis om te laten zien hoe onze grondrechtencatalogus zich in de loop van de tijd heeft ontwikkeld (par. 2). Daarna leg ik uit waarom veel mensen vinden dat de Grondwet op het punt van het grondrechtenhoofdstuk – ondanks een aantal recente vernieuwingen en aanvullingen – verouderd en incompleet is (par. 3). In par. 4 ga ik in op de vraag hoe het kan dat de Grondwet in Nederland zo overvleugeld is geraakt door de Europese grondrechtenverdragen. Ik sluit af met een korte uiteenzetting over de vraag welke stappen in de toekomst gezet kunnen worden om de catalogus meer waarde te geven.

2.1 De grondrechtenbepalingen in de Grondwet van 1848

Al in de Grondwet van 1848 – waar voor deze bundel het beginpunt van de ontwikkelingen ligt – waren heel wat grondrechten vastgelegd, zij het dat ze verspreid door de tekst waren opgenomen.¹¹⁾ Het ging destijds vooral om vrijheids-, politieke en procedurele grondrechten en een beperkt aantal gelijkheidsrechten. Beschermd werden in hoofdstuk 1 bijvoorbeeld de gelijke aanspraak op bescherming van persoon en goederen voor ingezetenen en vreemdelingen (artikel 3), de gelijke benoembaarheid van Nederlanders in openbare functies (artikel 4), de vrijheid van drukpers (artikel 8), het petitierecht (artikel 9) en het recht van vereniging en vergadering (artikel 10). Hoofdstuk 5 legde beperkingen op aan onteigening en beschermde daarmee deels het eigendomsrecht (artikel 147), en bevatte bepalingen over het huisrecht (artikel 153) en het briefgeheim (artikel 154). Bepaalde aspecten van een eerlijk proces, zoals een motiveringsplicht bij vonnissen en de openbaarheid van zittingen, waren vastgelegd in artikel 156. Hoofdstuk 6 was helemaal gewijd aan de godsdienstvrijheid, die werd erkend in artikel 164. Discriminatie op grond van godsdienst werd verboden in artikel 166 en het recht op openbare uitoefening van de godsdienst werd nader beschermd in artikel 167. Artikel 194 garandeerde onder meer de vrijheid van onderwijs, terwijl artikel 195 betrekking had op het ‘armbestuur’.

Al deze bepalingen geven uitdrukking aan wat vaak ‘klassieke’ grondrechten worden genoemd.¹²⁾ Het zijn negatief geformuleerde bepalingen, die duidelijk maken waar de grenzen liggen aan de uitoefening van taken en bevoegdheden door overheidsorganen en die het handelen van de overheid sturen. Toch was de Grondwet van 1848 al in dat opzicht modern. In artikel 194 stond namelijk niet alleen de onderwijsvrijheid als negatief grondrecht geformuleerd, maar werd ook vermeld dat het onderwijs ‘voorwerp van aanhoudende zorg’ moest vormen.¹³⁾ Ook artikel 195 bevat deze formulering, maar dan ten aanzien van het armbestuur; de strekking was dat ook de bestaanszekerheid en armoedebestrijding een overheidstaak zijn.¹⁴⁾ De formulering ‘voorwerp van aanhoudende zorg’ is bij de meeste mensen vooral bekend uit de de Grondwet van 1983 en lijkt eerder een positieve inspanningsverplichting te omvatten dan een onthoudingsplicht. Niettemin zal het voor veel mensen een verrassing zijn dat die modern aandoende clausule al zo lang in de Grondwet staat.

2.2 De schoolstrijd en de wijzigingen van 1917

De uitgebreide lijst van grondrechten in de Grondwet van 1848 is goed tijdbestendig gebleken, net als de formulering ervan, maar af en toe vond er toch modernisering plaats. Een belangrijke wijziging werd doorgevoerd in 1917, naar aanleiding van de schoolstrijd die in de negentiende eeuw hevig woedde tussen liberalen (die vonden dat onderwijs levensbeschouwelijk neutraal moest zijn en, voor zover er al ruimte was voor bijzondere scholen, deze in ieder geval niet door de overheid moesten worden gefinancierd) en confessionelen (die juist vonden dat het onderwijs nauw verbonden kon en moest zijn met de kerk en tenminste op gelijke voet met het openbare onderwijs moest worden gefinancierd).¹⁵⁾ De schoolstrijd werd uiteindelijk beslecht door de ‘pacificatie’ van 1917.¹⁶⁾ Op dat moment werd er een nieuwe bepaling in de Grondwet opgenomen, toen artikel 192, waarin onder meer een recht stond om bijzondere scholen op te richten, net als een recht op vrije schoolkeuze voor de ouders en een recht op gelijke bekostiging voor openbare en bijzondere scholen door de overheid.¹⁷⁾ De grondwetswijziging van 1917 is daarmee belangrijk voor het specifieke grondrecht op onderwijs en voor de godsdienstvrijheid. De achtergrond van de bepaling verklaart bovendien waarom deze grondrechtbepaling zoveel uitgebreider, gedetailleerder en langer is dan alle andere grondrechtenbepalingen uit de huidige grondwet: het ging om een moeizaam bereikt compromis dat op een zo hoog mogelijk niveau moest worden vastgelegd. Dit maakt de bepaling ook in de huidige Grondwet nog steeds uniek.

Een tweede belangrijke wijziging die in 1917 werd doorgevoerd betrof een aanpassing van het kiesstelsel, waarbij het actief en passief kiesrecht vergaand werden uitgebreid. Weliswaar werd het kiesrecht nog niet aan vrouwen toegekend, maar dat werd wel grondwettelijk mogelijk gemaakt.¹⁸⁾

2.3 De grondwetswijzigingen van 1983

Het volgende belangrijke moment waarop de grondrechten uit de Grondwet onderhanden werden genomen is 1983. In wezen draaide de hele wijzigingsoperatie die toen plaatsvond – de grootste in de 175 jaar van het bestaan van de Grondwet van 1848 – om de modernisering van de grondrechtencatalogus.¹⁹⁾ Over de aanpassingen is lang nagedacht door verschillende (staats)commissies en er is uitvoerig over geschreven.²⁰⁾ Er bleek behoefte te bestaan aan een Grondwet waarin de grondrechten niet meer her en der verspreid stonden, maar bondig samen waren gebracht in een enkel hoofdstuk.²¹⁾ Het belang van de grondrechten kwam tot uitdrukking in het feit dat de vernieuwde Grondwet met dit hoofdstuk opende. De catalogus zelf werd wat herordend en veel formuleringen werden aangepast. En passant werden daarbij wat inhoudelijke vernieuwingen doorgevoerd, zoals een herformulering van het discriminatieverbod en het gelijkheidsbeginsel naar de tekst van deze bepaling zoals die gold tot 2023.

Een tweede belangrijke wijziging was de uitbreiding van de grondrechtencatalogus met een aantal sociale grondrechten. Daar bestond destijds veel discussie over, maar in meerderheid vond men toch dat die grondrechten een plaats verdienen.²²⁾ Tegelijkertijd werd benadrukt dat de sociale grondrechten van duidelijk andere aard waren dan de klassieke, negatieve afweerrechten.²³⁾ Net als voor het onderwijs en het ‘armbestuur’ al was vastgelegd in 1848, zouden ook andere onderwerpen, zoals huisvesting, zorg, vrije tijd en duurzaamheid, ‘voorwerp van voortdurende zorg’ voor de overheid moeten zijn.²⁴⁾ Het ging dus om inspanningsverplichtingen die een richtsnoer konden vormen voor het overheidshandelen, maar die niet als subjectieve rechten afdwingbaar zouden zijn voor burgers bij een rechter.²⁵⁾ Om het verschil te markeren met de klassieke grondrechten werden ze aan het einde van het nieuwe grondrechtenhoofdstuk ingevoegd, waarbij het – in formulering onveranderd gebleven – artikel 23 (dat al zo’n inspanningsverplichting bevatte) de overgang markeerde.²⁶⁾

Een andere belangrijke ontwikkeling was dat er in de aanloop naar de grondwetswijziging van 1983 veel werd nagedacht en gesproken over algemene leerstukken van grondrechten. Vraagstukken over horizontale werking en uitleg van grondrechten werden daarbij uitdrukkelijk behandeld, net als vragen over de beperking van grondrechten.²⁷⁾ Alleen de discussies over beperking en regulering van grondrechten kregen uiteindelijk een plaats in de tekst. Daarbij was het uitgangspunt dat de Grondwet leidend moest zijn voor de wetgever.²⁸⁾ Die duidelijkheid werd verschaft door de bekende delegatieterminologie te introduceren.²⁹⁾ Is het mogelijk om de bevoegdheid om grondrechten te beperken te delegeren aan een lagere regelgever, dan komt dat tot uitdrukking in de formulering ‘bij of krachtens de wet’ of in een vorm van het werkwoord ‘regelen’ of van ‘regels stellen’. Worden die bewoordingen niet gehanteerd, zoals in de formulering ‘behoudens ieders verantwoordelijkheid volgens de wet’ of ‘bij wet’, dan is alleen de formele wetgever bevoegd om de uitoefening van grondrechten te reguleren. Daarbij werd in een aantal bepalingen, zoals die over de demonstratievrijheid en de godsdienstvrijheid, de vrijheid van de wetgever wel aan banden gelegd door een limitatief aantal omstandigheden of doelen voor beperking te formuleren.³⁰⁾ Van eenheid in de formulering van de grondrechtenbepalingen is verder geen sprake. Voor veel bepalingen, zoals de vrijheid van drukpers, werd de formulering behouden zoals die in 1848 al in de Grondwet stond.³¹⁾ In andere gevallen werden minimale procedurevoorschriften opgenomen, zoals in de bepalingen over het huisrecht (artikel 12), het brief-, telefoon-, en telegraafgeheim (artikel 13), en onteigening (artikel 14).

Al deze wijzigingen leidden tot een significante aanpassing van het grondrechtenhoofdstuk. Weliswaar betroffen veel van de wijzigingen relatief kleine verduidelijkingen en herschikkingen en werd de inhoud van de grondrechtenbepalingen niet wezenlijk veranderd, maar dat er op een aantal punten een verschuiving plaatsvond van ‘klassiek’ naar ‘modern’ kan zeker worden gezegd.

2.4 De grondwetswijzigingen van 2022-2023

Ook na 1983 zijn juristen en politici blijven pleiten voor nieuwe en soms verdergaande aanpassingen van het grondrechtenhoofdstuk. De verklaringen daarvoor komen hierna, in paragraaf 3, nog verder aan bod. Toch zijn in de veertig jaar na 1983 nauwelijks significante wijzigingen van het grondrechtenhoofdstuk doorgevoerd, althans tot 2022/23. In dat jaar vond een vernieuwingsslag plaats, waarbij een grondrechtenbepaling werd toegevoegd (het recht op een eerlijk proces en toegang tot de rechter, artikel 17, tweede lid, Grondwet) en twee grondrechtenbepalingen werden gemoderniseerd (het discriminatieverbod van artikel 1 Grondwet en het communicatiegeheim van artikel 13 Grondwet).³²⁾ Daarnaast werd een algemene bepaling toegevoegd: ‘De Grondwet waarborgt de grondrechten en de democratische rechtsstaat’, die sinds 2022 de Grondwet opent.³³⁾ Ook hier gaat het tegelijkertijd om relatief bescheiden aanpassingen, van beperkte omvang en met een beperkte praktische betekenis; de inhoud en formuleringen van de Grondwet van 1848 zijn ook in het grondrechtenhoofdstuk van de Grondwet van 2023 nog overal herkenbaar. Continuïteit is het toverwoord.

In paragraaf 2 is gebleken dat vooral in de recentere geschiedenis, in 1983 en 2022/2023, pogingen zijn ondernomen om het grondrechtenhoofdstuk van de Grondwet ‘bij de tijd’ te brengen. Toch blijft de klacht terugkomen dat de grondwettelijke grondrechtencatalogus verouderd is. Dat heeft allicht te maken met het feit dat geen van beide wijzigingsronde heeft geleid tot wezenlijke inhoudelijke veranderingen. Er leven daardoor nog steeds politiek-normatieve en juridisch-conceptuele wensen om tot verdergaande aanpassingen te komen.³⁴⁾

3.1 Politiek-normatieve wensen

In de eerste plaats is met enige regelmaat gezegd en geschreven dat de catalogus niet (meer) de huidige consensus over grondrechten representeert en dat die moet worden aangepast aan de opvattingen van de huidige tijd.³⁵⁾ Gesteld is wel dat de grondrechtencatalogus onvolledig is, in die zin dat belangrijke grondrechten ontbreken.³⁶⁾ Voor een klein deel is dat in 2022 ondervangen door het toevoegen van een recht op een eerlijk proces is toegevoegd en door het aanpassen van de formulering van artikel 1 Grondwet aan hedendaagse opvattingen over discriminatie. De verlanglijst is echter veel langer. Een deel van de Staatscommissie-Thomassen wees er in 2010 bijvoorbeeld op dat een recht op leven zou moeten worden toegevoegd, niet in het minst vanwege het fundamentele karakter van dat recht.³⁷⁾ Eerder werd al bepleit dat een recht op veiligheid een plek moest krijgen (deels in reactie op de aanslagen van 11 september 2001)³⁸⁾ en dat dierenrechten zouden moeten worden opgenomen.³⁹⁾ Recenter zijn pleidooien gehouden voor het afzonderlijk beschermen van rechten van klokkenluiders, van een recht op openbaarheid van bestuur of van een recht op behoorlijk bestuur.⁴⁰⁾ Ook die wensen reflecteren actuele en moderne discussies over de vraag welke rechten de overheid zou moeten beschermen en waar de grenzen van dat overheidshandelen liggen.

Een andere discussie heeft te maken met de manier waarop de huidige grondwetsbepalingen een eerder bestaande consensus representeren, terwijl die consensus nu niet meer op dezelfde manier lijkt te bestaan. Het bekendste voorbeeld daarvan is artikel 23 Grondwet. In par. 2.2 bleek al dat die bepaling uitdrukking geeft aan een zwaarbevochten compromis dat in 1917 werd bereikt. In de afgelopen jaren is de bepaling steeds opnieuw ter discussie gesteld, omdat de balans die destijds werd gevonden tussen confessioneel en openbaar onderwijs misschien niet meer past bij de balans zoals we die nu willen zien.⁴¹⁾ Sommigen willen graag vasthouden aan het klassieke artikel 23, anderen zouden er liefst zo snel mogelijk van af willen.⁴²⁾ De coronacrisis heeft ook laten zien dat de bijzondere positie van religieuze groeperingen en gebouwen lang niet altijd op instemming kon rekenen. Met name werd het vreemd en moeilijk te rechtvaardigen gevonden dat bijvoorbeeld concerten of samenkomsten van verenigingen volledig konden worden verboden, terwijl gelovigen nog net zo gemakkelijk als voorheen in hun kerkgebouwen bij elkaar konden komen en hun psalmen of liederen konden zingen.⁴³⁾

Op een vergelijkbare manier zijn de in 1983 toegevoegde bepalingen over sociale grondrechten al lange tijd controversieel. Hoewel nogal wat mensen blijven vasthouden aan het uitgangspunt dat dit alleen maar inspanningsverplichtingen zijn die door de wetgever moeten worden uitgewerkt,⁴⁴⁾ zijn anderen van mening dat deze grondrechten al te vrijblijvend en voorwaardelijk zijn geformuleerd.⁴⁵⁾ In het licht van veranderende opvattingen over de taak van de overheid om het leven en welzijn van mensen te faciliteren, zou het beter kunnen passen om duidelijkere en beter afdwingbare (minimum)verplichtingen te definiëren op het terrein van ‘opgaves’ zoals duurzaamheid en milieubescherming, huisvesting en zorg.⁴⁶⁾

Ook op deze punten zijn er dus wensen van vernieuwing en aanpassing om de Grondwet in overeenstemming te brengen met hedendaagse eisen en ideeën, al bestaat er over al deze onderwerpen discussie.

3.2 Juridisch-conceptuele wensen

Een terugkerende klacht over de grondwettelijke grondrechtencatalogus betreft de bewoordingen ervan. Inmiddels is wel de formulering van het communicatiegeheim artikel 13 Grondwet aangepast, onder meer door de sterk verouderde verwijzing naar technologieën als de telegraaf te schrappen.⁴⁷⁾ Daardoor werd één van de wensen van de Commissie Grondrechten in het Digitale Tijdperk (commissie-Franken) ingewilligd, zij het pas 22 jaar nadat die werd uitgesproken.⁴⁸⁾ Veel van de andere tekortkomingen van de grondwettelijke formulering van grondrechten zijn echter nog steeds niet geadresseerd. Zo is zowel vanuit de commissie-Franken als vanuit de staatscommissie-Thomassen en door diverse wetenschappers gewezen op de verouderde formulering van de uitingsvrijheid.⁴⁹⁾ Het klinkt heel mooi en klassiek om de ‘vrijheid van drukpers’ te beschermen ‘behoudens ieders verantwoordelijkheid volgens de wet’ en om pal te staan voor een volledig verbod van voorafgaande beperkingen. In een tijd waarin door digitale ontwikkelingen nauwelijks meer onderscheid kan worden gemaakt tussen wat ‘voorafgaat’ aan een ‘publicatie’ en wat daarna volgt, is zo’n strikt censuurverbod echter nauwelijks meer waar te maken.⁵⁰⁾ Ook op andere punten biedt artikel 7 Grondwet nauwelijks sturing en duidelijkheid – denk aan de uitzondering voor handelsreclame of aan het altijd al vage onderscheid tussen ‘openbaren’ en ‘verspreiden’ dat rechters uit arren moede hebben gemaakt ter verduidelijking van de tekst.⁵¹⁾ Soortgelijke problemen zijn voor andere bepalingen vastgesteld.⁵²⁾ Allemaal hebben ze dus behoefte aan herformulering en vernieuwing.⁵³⁾

Een tweede juridisch-conceptueel punt is inmiddels overbekend. Weliswaar heeft de grondwetgever in 1983 duidelijk gemaakt welke wetgevers welke aspecten van grondrechten mogen beperken en reguleren, en hier en daar is bepaald met het oog waarop die beperking en regulering mag plaatsvinden, maar daarbij houdt het voor wat betreft de richting die de Grondwet biedt wel op. Er staan geen materiële handvatten in de grondrechtencatalogus, in die zin dat bijvoorbeeld niet wordt vereist dat beperkende maatregelen een geschikt middel vormen om maatschappelijk zwaarwegende belangen te dienen of dat wordt nagegaan of de gekozen maatregel het minst belastende instrument is.⁵⁴⁾ Evenmin wordt vereist dat bij maatregelen die grondrechten aantasten deugdelijk wordt onderzocht welke verschillende belangen precies op het spel staan en hoe die tegen elkaar moeten worden afgewogen. Een kernrechtbepaling, zoals die bijvoorbeeld wel in het Duitse Grundgesetz is vastgelegd, ontbreekt ook al.⁵⁵⁾ Natuurlijk gelden deze vereisten als ongeschreven normen en beginselen en kunnen ze op die manier de wetgever en het bestuur sturen, en natuurlijk staan deze vereisten grotendeels in de Europese verdragen. Het is dus geen ramp dat onze Grondwet zich tot overwegend institutionele en formele vereisten beperkt. Tegelijkertijd verhoudt de situatie zich wat ongemakkelijk tot de functie van de Grondwet om het overheidshandelen te machtigen, te sturen én te beperken. Basisnormen over hoe de Nederlandse instituties zich hebben te gedragen bij het respecteren en beschermen van de materiële rechtsstatelijke kernwaarden – in de vorm van de grondrechten – ontbreken. Dat verklaart de diepgevoelde wens van veel staatsrechtwetenschappers om dit soort materiële vereisten nu toch maar eens toe te voegen.⁵⁶⁾

4.1 Voorkeur voor verdragsbepalingen

Het is een bekend gegeven dat de grondrechten uit de Grondwet in de rechtspraktijk geen rol van betekenis spelen. Advocaten roepen de grondwettelijke bepalingen hoogst zelden in, maar beperken zich meestal tot het EVRM of het EU-Grondrechtenhandvest of – als dat toevallig meerwaarde heeft – tot een van de VN-mensenrechtenverdragen.⁵⁷⁾ Rechters voelen zich zelden genoodzaakt of geprikkeld om ambtshalve de rechtsgronden aan te vullen en ook de Grondwet in hun overwegingen te betrekken. Wetgevingsjuristen schrijven in de grondrechtenparagrafen van memories van toelichting ijverig over de verhouding van hun wet tot de Europese grondrechteninstrumenten, maar laten de Grondwet in veel gevallen buiten beschouwing. Ook in debatten in de Tweede Kamer speelt de Grondwet niet altijd een rol, maar ligt het EVRM op ieders lippen. Het is dus niet onredelijk om te stellen dat de grondwettelijke grondrechtencatalogus een ondergeschoven kindje is.⁵⁸⁾ Het is welbekend dat het EVRM voor Nederland fungeert als een soort ‘quasi-grondwet’ en in de afgelopen jaren is ook het EU-grondrechtenhandvest door steeds meer juristen enthousiast omarmd.⁵⁹⁾

Helemáál waar is het overigens niet dat de Grondwet stelselmatig wordt overvleugeld door de Europese grondrechtenverdragen. De recente ervaringen tijdens de coronapandemie hebben laten zien dat de Grondwet wel degelijk meerwaarde kan hebben. Het recht op lichamelijke integriteit wordt er bijvoorbeeld duidelijker in beschermd dan in het EVRM. Ook is er terecht op gewezen dat de vrij strenge delegatieterminologie een belangrijk houvast bood waar het ging om de vraag wie nu eigenlijk bevoegd was om bepaalde vrijheidsbeperkende maatregelen op te leggen: de gemeenten, de veiligheidsregio’s of toch de formele wetgever. Opeens werd in gerechtelijke procedures dan ook de Grondwet ingeroepen, wat tot een bescheiden opleving van de belangstelling voor dit document heeft geleid.

Daarnaast speelt de Grondwet een rol in zaken waarin daarin grondrechten worden beschermd op een andere of verdergaande manier dan in de Europese verdragen. In kwesties met betrekking tot onderwijs speelt artikel 23 Grondwet stelselmatig een belangrijke rol en artikel 2 Eerste Protocol EVRM wat minder. Ook in specifieke zaken over de uitingsvrijheid, met name zaken over voorafgaande beperkingen, wordt artikel 7 Grondwet nog wel eens ingeroepen omdat het verdergaande bescherming biedt dan artikel 10 EVRM.⁶⁰⁾ Maar toch: gaat het bijvoorbeeld over academische vrijheid, dan biedt artikel 11 Hv duidelijker aanknopingspunten, en gaat het over disciplinaire uitsluiting van leerlingen of om thuisonderwijs om religieuze redenen, dan blijkt de EHRM-rechtspraak toch wel weer interessant.

4.2 Verklaringen voor de beperkte rol van de grondwettelijke grondrechtencatalogus

De vraag hoe het kan dat de Grondwet zo’n beperkte rol speelt in de juridische werkelijkheid is al vaak gesteld. Het antwoord daarop luidt vaak dat dit te maken heeft met het verbod van toetsing van formele wetgeving aan de grondwettelijke grondrechten. Dat maakt dat rechters noodzakelijkerwijze moeten grijpen naar artikelen 93 en 94 Grondwet als zij van oordeel zijn dat een formele wet in strijd is met een grondrecht, en dat ze dan dus moeten toetsen aan het EVRM of een VN-verdrag. Tegelijkertijd is dat een al te gemakkelijke verklaring. Rechters toetsen eigenlijk maar zelden expliciet formele wetgeving aan grondrechtenbepalingen.⁶¹⁾ Veel vaker toetsen ze lagere regelgeving en vooral besluiten die uit die wetgeving voortvloeien. Artikel 120 Grondwet staat niet in de weg aan het opzijzetten van zo’n lagere regeling of bestuursbesluit wegens strijd met een grondrecht dat in de Grondwet is vastgelegd. Ook kan artikel 120 Grondwet het gebrek aan belangstelling van wetgevings- en beleidsjuristen voor de Grondwet niet verklaren: zij zouden de Grondwet juist hoog moeten houden.

Een belangrijker verklaring voor de beperkte praktische betekenis van de Grondwet ligt dan ook elders. Het EHRM, en inmiddels ook het HvJ EU, doen een veelheid van uitspraken over allerhande grondrechtenkwesties, waarbij ze handzame en overtuigende criteria, toetsen en factoren ontwikkelen die ook voor nationale juristen goed bruikbaar zijn.⁶²⁾ Soortgelijke criteria zijn er voor de grondwettelijke grondrechten niet of nauwelijks. Juristen lijken met de concrete stappenplannen en specifieke vereisten van de Europese rechters bovendien beter uit de voeten te kunnen dan met de – toch altijd wat vage en ingewikkelde – Nederlandse leerstukken als die van algemene en bijzondere beperkingen, de redelijke grondwetsuitleg of het door de grondwetgever voorgestelde spectrum van verticale naar horizontale werking.⁶³⁾ Die leerstukken worden op universiteiten nog wel gedoceerd, maar ook de universitaire docenten lijken liever te grijpen naar de bekende beperkingscriteria van het EVRM of de leer van de positieve verplichtingen. Net beginnende juristen hebben daardoor al een beter beeld van wat het EVRM inhoudt dan wat ze aan kunnen vangen met de grondwettelijke grondrechten.⁶⁴⁾ Die zijn mooi als symbool, maar niet hándig. Het is dan ook niet gek dat de Europese grondrechtenbepalingen een hoofdrol zijn gaan spelen en dat de Grondwet voor de praktijk nauwelijks iets te betekenen heeft.

Net als de Grondwet zelf is de grondrechtencatalogus mooi en eerbiedwaardig. Al 175 jaar lang liggen er belangrijke basisnormen vast in de Grondwet, die bovendien met enige regelmaat zijn aangevuld en herzien. Tegelijkertijd is er ook hier de typische paradox van de Grondwet: de tekst is mooi en de status is hoog, maar de praktische betekenis is beperkt. De grondrechtencatalogus volgt niet gemakkelijk de maatschappelijke consensus over welke grondrechten moeten worden erkend, beschermd en gerespecteerd. Mondjesmaat worden er nieuwe grondrechtenbepalingen toegevoegd, maar de lijst van onvervulde wensen is lang. Formuleringen van grondrechten zijn verouderd, materiële criteria voor regulering en bescherming ontbreken, en de Europese grondrechtenverdragen – die wél al die voordelen hebben van moderniteit, duidelijkheid en materiële criteria – hebben in de loop van de tijd steeds meer aan populariteit gewonnen. Daardoor dreigt de Grondwet weg te zakken in het moeras van praktische irrelevantie.

Toch is dat niet het hele verhaal. Hoewel vaak wordt getwijfeld aan de symbolische betekenis van de Grondwet, is die er voor de grondrechten zeker. Weliswaar weten juristen vaak beter de EVRM-bepalingen te benoemen dan die uit de grondwet, vrijwel iedereen – inclusief niet-juristen – weten dat artikel 1 gaat over discriminatie. Ook weet de gemiddelde inwoner van Nederland dát onze grondrechten door de Grondwet worden beschermd. De ervaringen tijdens de coronapandemie hebben bovendien laten zien dat we de Grondwet weten te vinden als het nodig is en die Grondwet meerwaarde heeft. Daarmee heeft de grondwettelijke grondrechtencatalogus wel degelijk de waarde en functie die grondrechten in de meeste grondrechten hebben: ze laten duidelijk zien wat in een staat belangrijk wordt gevonden en waarnaar de overheid zich in haar handelen naar moet richten. Zonder grondrechtencatalogus zou de Grondwet een kale bedoening zijn en zou al te gemakkelijk het beeld kunnen rijzen dat overheidsorganen, inclusief de wetgever, mogen doen wat hen op een bepaald moment goeddunkt.

Precies deze functie en betekenis van de grondrechten en de Grondwet maken tegelijkertijd dat de klachten over beperkingen van de grondrechtencatalogus serieus moeten worden genomen. Het is hoog tijd voor verdere modernisering van verouderde bepalingen en voor toevoeging van een aantal nieuwe. Als de dynamiek van het afgelopen jaar op dit punt wordt voortgezet, is de Grondwet goed voorbereid voor de toekomst.

Ackerman 1991

B. Ackerman, We the People: Foundations, Cambridge: MA The Belknap Press of Harvard University Press 1991

Barkhuysen, Van Emmerik, Voermans e.a. 2009

T. Barkhuysen, M.L. van Emmerik, W.J.M. Voermans e.a., De Nederlandse Grondwet geëvalueerd: anker- of verdwijnpunt?, Alphen aan den Rijn: Kluwer 2009

Barkhuysen 2019

T. Barkhuysen, ‘Artikel 23 Grondwet: struikelblok voor democratisch, rechtsstatelijk en inclusief onderwijs?’, NJB 2019 (17), p. 1227

Burkens 1989

M.C. Burkens, Algemene leerstukken van grondrechten naar Nederlands constitutioneel recht, Zwolle; W.E.J. Tjeenk Willink 1989

Burnham 1999

W.D. Burnham, ‘Constitutional Moments and Punctuated Equilibria: A Political Scientist Confronts Bruce Ackerman’s We the People’, Yale Law Journal 1999 (108), p. 2237-2277

Cameron & Bull 2014

I. Cameron & T. Bull, ‘Sweden’, in: J.H. Gerards & J.W.L. Fleuren (red.), Implementation of the European Convention on Human Rights and of the judgments of the ECtHR in national case-law. A Comparative Analysis, Antwerpen: Intersentia 2014, p. 261-295

Cliteur & Voermans 2008

P.B. Cliteur & W.J.M. Voermans, Preambules, Deventer: Kluwer 2008

Commissie-Franken 2000

Commissie Grondrechten in het Digitale Tijdperk, Rapport, Den Haag 2000

Custers 2019

B.H.M. Custers, ‘Nieuwe digitale (grond)rechten’, NJB 2019 (44), p. 3288-3295

Dommering 2003

E.J. Dommering, ‘Grensoverschrijdende censuur: Het EVRM en de oude en nieuwe media’, Auteurs & Media 2003

García Pino, Henríquez Viñas & Salazar Pizarro 2023

G. García Pino, M. Henríquez Viñas & S. Salazar Pizarro, ‘Third Time’s a Charm? Chile Embarks on a New Constitution-making Process’, ConstitutionNet 3 February 2023, https://constitutionnet.org/news/third-times-charm-chile-embarks-new-constitution-making-process

Gerards 2012

J.H. Gerards, ‘Oordelen over grondrechten – rechtsvinding door de drie hoogste rechters in Nederland’, in: H. den Tonkelaar & L. de Groot (red.), Rechtsvinding op veertien terreinen, Deventer: Kluwer 2012, p. 9-51

Gerards 2013a

J.H. Gerards, ‘Een algemene bepaling in de Grondwet?’, in: De Grondwetsherziening van 1983: 30 jaar oud of 30 jaar jong?, Den Haag: Ministerie van BZK 2013, p. 14-25

Gerards 2013b

J.H. Gerards ‘Grondrechten in de Nederlandse rechtspraak’, Rechtstreeks 2013 (3) pp. 17-39

Gerards 2015

J.H. Gerards, ‘Veiligheid, grondrechten en de rechter’, Rechtspraaklezing 2015, Rechtstreeks 2015 (speciaal nummer)

Gerards 2016

J.H. Gerards, ‘The Irrelevance of the Netherlands Constitution, and the Impossibility of Changing it’, Revue Interdisciplinaire d’études Jurisdiques 2016 (77), p. 209-233

Gerards & Claes 2012

J.H. Gerards & M.C. Claes, ‘Bescherming van fundamentele rechten post-Lissabon. De interactie tussen het EU Handvest voor de grondrechten, het EVRM en de Grondwet’, SEW – Tijdschrift voor Europees en Economisch Recht 2012, p. 270-279

Gerards, Goossens & Van Vugt 2023

J.H. Gerards, J. Goossens & E.Y. van Vugt (red.), Constitutionele verandering in Nederland? De grondwetswijzigingen van 2022-2023, Den Haag: Boomjuridisch 2023

Gerbranda & Kroes 1993

Tj. Gerbranda & M.M. Kroes, Grondrechtenevaluatieonderzoek: Eindrapport, Leiden: Stichting NJCM-Boekerij 1993

Goossens 2020

J. Goossens, ‘Invoering van een algemene bepaling of preambule bij de Nederlandse Grondwet. Looking back and going forward’, in: N.S. Efthymiou, P.W.A. Huisman & L. van Kalken (red.), De vele facetten van het staatsrecht. Opstellen aangeboden aan prof. dr. R. de Lange, Nijmegen: Wolf 2020, p. 35-56

Den Heijer, Hins & Nieuwenhuis 2021

• M. 

  den Heijer, A.W. Hins & A.J. Nieuwenhuis, Hoofdstukken Grondrechten, 5^e druk, 2021, Nijmegen: Ars Aequi Libri

Heringa 2023

A.W. Heringa, Constitutions Compared. An Introduction to Comparative Constitutional Law, 6e druk, Den Haag: Eleven Publishing 2023

Hirsch Ballin 2021

E. Hirsch Ballin, ‘Anders denken over artikel 23 Grondwet’, in: C. Hermans (red.), Vrijheid voor onderwijs: Een uitnodiging tot wisseling van perspectief, Eindhoven: Damon 2021, p. 86-100

Jansen 2023

R.H.T. Jansen, ‘De modernisering van artikel 13 Grondwet. Een techniekonafhankelijke bescherming van het communicatiegeheim’, in: J.H. Gerards, J. Goossens & E. van Vugt (red.), Constitutionele verandering in Nederland? De grondwetswijzigingen van 2022-2023, Den Haag: Boomjuridisch 2023, p. 177-204

Julicher 2018

M.M. Julicher, ‘Het recht op een eerlijk proces in het EVRM, het Handvest en … de Grondwet!’, Tijdschrift voor Constitutioneel Recht 2018, p. 36-57

Julicher 2019a

M.M. Julicher, ‘Hoe behoorlijk is de Grondwet?’, Nederlands Tijdschrift voor Bestuursrecht 2019, p. 441-449

Julicher 2019b

M.M. Julicher, ‘De wijziging van het communicatiegeheim in de Grondwet: een gemiste kans?’, NTM|NJCM-Bulletin 2019 (2), p. 129-158

Julicher 2019c

M.M. Julicher, ‘Red het censuurverbod: schaf het af!’, Tijdschrift voor Constitutioneel Recht 2019, p. 184-210

Julicher 2020

M.M. Julicher, Nederlandse grondrechten: klaar voor de toekomst?, Diss. Universiteit Utrecht 2020

Koops & Passchier 2021

E.J. Koops & R. Passchier, ‘Artikel 13 – Vertrouwelijke communicatie’, in: E.M.H. Hirsch Ballin, E.J. Janse de Jonge & G. Leenknegt (red.), Uitleg van de Grondwet, Den Haag: Boom juridisch 2021, p. 326-332

Kortmann 1987

C.A.J.M. Kortmann, De Grondwetsherzieningen 1983 en 1987, Deventer: Kluwer 1987

Kortmann 2008

C.A.J.M. Kortmann, Wegwerprecht, oude dame of frisse juf? 25 jaar Grondwet 1983, Den Haag: BZK 2008

Krommendijk 2022

J. Krommendijk, ‘Meer rechtsbescherming, maar niet teveel. De jammerlijke uitsluiting van constitutionele toetsing aan sociale grondrechten’, NJB 2022 (26), p. 2070-2071

Nieuwenhuis & Dragstra 2008

• A. 

  Nieuwenhuis & L. Dragstra, ‘Van minimum, tekort en meerwaarde. Een vergelijking tussen de grondwettelijke bescherming van grondrechten en de bescherming op grond van het EVRM’, Preadviezen Vereniging voor de vergelijkende studie van het recht 2008, p. 11-74

Leijten 2018

A.E.M. Leijten, Core Socio-Economic Rights and the European Court of Human Rights, Cambridge: Cambridge University Press 2018

Leijten & Loven 2023

A.E.M. Leijten & C.M.S. Loven, ‘Rechterlijke toetsing aan de grondwettelijke grondrechtenbepalingen: daadwerkelijke meerwaarde verlangt meer dan het afschaffen van het toetsingsverbod’, in: J.H. Gerards, J. Goossens & E. van Vugt (red.), Constitutionele verandering in Nederland? De grondwetswijzigingen van 2022-2023, Den Haag: Boomjuridisch 2023, p. 97-122

Mentink & Vermeulen 2011

Mentink, D. & Vermeulen, B.P. (2011), Artikel 23 Grondwet. De basis van het Nederlandse onderwijsrecht, Den Haag: Sdu 2011

Nieuwenhuis 2011

A.J. Nieuwenhuis, ‘Uitbreiding van de nationale grondrechtencanon? Over de opname van nieuwe grondrechten in de Grondwet’, Tijdschrift voor Constitutioneel Recht 2011, p. 254-264

Onderwijsraad 2019

Onderwijsraad, Onderwijsvrijheid én overheidszorg. Spanning in artikel 23, Den Haag: Onderwijsraad 2019

Onderwijsraad 2020

Onderwijsraad, Grenzen stellen, ruimte laten. Artikel 23 Grondwet in het licht van de democratische rechtsstaat, Den Haag, 2020

Peters e.a. 2009

J.A. Peters e.a., Het recht op leven in de Nederlandse Grondwet. Een verkennend onderzoek, Alphen a/d Rijn: Kluwer 2009

Philipsen 2017

Philipsen, S. (2017), De vrijheid van schoolstichting. Over de reikwijdte van de vrijheid van stichting in het basis- en voortgezet onderwijs, diss. Erasmus Universiteit Rotterdam 2017

Postma 1995

Postma, A. (1995), Handboek van het Nederlandse Onderwijsrecht, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1995

Rimanque 2002

K. Rimanque (red.), Het recht op veiligheid, Antwerpen: ICM en Maklu 2002

ROB 2005

Raad voor het Openbaar Bestuur, Tussen oorlog en vrede. Kader voor een balans tussen vrijheidsrechten en veiligheid, Den Haag, oktober 2005

RvdR 2022

Raad voor de Rechtspraak, Zienswijze van de Rechtspraak op rechterlijke constitutionele toetsing, 27 mei 2022, via www.nederlandsegrondrechten.nl/images/pdf/Raad_voor_de_Rechtspraak_-_Constitutionele_toetsing.pdf

Van Sasse van Ysselt 2016

P.B.C.D.F. van Sasse van Ysselt, ‘Realisering van grondwettelijke sociale grondrechten; wetgever, ubi est?’, RegelMaat 2016 (31), p. 281-294

Staatscommissie-Van Schaik 1954

Ontwerp-Grondwet behorende bij het eindrapport van de Staatscommissie tot herziening van de Grondwet (Staatscommissie-Van Schaik), ingesteld bij K.B. van 17 april 1950, januari 1954, NL-HaNA, BiZA/Wetgeving, 2.04.62, inv. nr. 114

Staatscommissie-Cals/Donner 1969

Staatscommissie-Cals/Donner, Tweede rapport van de Staatscommissie van advies inzake de Grondwet en de Kieswet, Den Haag: Ministerie van Binnenlandse Zaken/Staatsuitgeverij 1969

Staatscommissie-Cals/Donner 1971

Staatscommissie-Cals/Donner, Eindrapport van de Staatscommissie van advies

inzake de Grondwet en de Kieswet, Den Haag: Ministerie van Binnenlandse Zaken/Staatsuitgeverij 1971

Staatscommissie Grondwet 2010

Staatscommissie Grondwet, Rapport, Kamerstukken II 2010/11, 31570, nr. 17 (bijlage).

Stremler 2023

M. Stremler, ‘“De kernbeginselen van onze Grondwet”: De algemene bepaling in historisch-constitutioneel perspectief’, in: J.H. Gerards, J. Goossens en E. van Vugt (red.), Constitutionele verandering in Nederland? De grondwetswijzigingen van 2022-2023, Den Haag: Boomjuridisch 2023, p. 143-176

Stevenson & Honingh 2021

• L. 

  Stevenson & M. Honingh, ‘Hoe verder met artikel 23? Regulering in de laatmoderniteit’, Liberale Reflecties december 2021, p. 42-49

Vetzo 2022

M. Vetzo, ‘Constitutionele toetsing anno 2022: tussen dikastocratie en toeslagenschandaal’, Ars Aequi 2022, p. 912-919

Vink 2020

J. Vink, The Open Society and Its Animals, Cham: Palgrave McMillan 2020

Vleugel 2021

J. Vleugel, ‘Coronamaatregelen en godsdienstige bijeenkomsten?’, NJB 2021, p. 594-600

Voermans, Stremler & Cliteur 2017

W.J.M. Voermans, M. Stremler & P. Cliteur, Constitutional Preambles. A Comparative Analysis, Edward Elgar 2017

Vermeulen (online)

B.P. Vermeulen, ‘Artikel 7 – Vrijheid van meningsuiting’, in: Nederland Rechtsstaat, online, https://www.nederlandrechtsstaat.nl/grondwet/inleiding-bij-hoofdstuk-1-grondrechten/artikel-7-grondwet-vrijheid-van-meningsuiting/#het-verband-tussen-het-openbarings-en-het-verspreidingsrecht en https://www.nederlandrechtsstaat.nl/grondwet/inleiding-bij-hoofdstuk-1-grondrechten/artikel-7-grondwet-vrijheid-van-meningsuiting/#uitzondering-voor-handelsreclame-artikel-7-vierde-lid-grondwet

Werkgroep-Proeve 1963

Werkgroep Proeve, Proeve van een nieuwe Grondwet, plenair verslag 1963, NL-HaNA, BiZa/Grondwetszaken, 5068.5283, inv. nr. 31

Zoontjens 2019

P.J.J. Zoontjens, Onderwijsrecht. Eenheid in verscheidenheid, Den Haag: Boom juridisch 2019

• 1) 

  Dat blijkt ook voor de VS wel uit de Federalist Papers, die als een soort uitgebreide memorie van toelichting en achtergronddocumentatie bij de Amerikaanse Grondwet kunnen worden gelezen.
• 2) 

  De notie van ‘constitutional moments’ is oorspronkelijk gemunt door de Amerikaanse staatsrechtwetenschapper Ackerman (1991), maar is later door anderen overgenomen en wordt vaak wat breder gehanteerd; zie bijv. Burnham 1999.
• 3) 

  Zie nader hierover Cliteur & Voermans 2008, p. 10 en 18 e.v. Zie uitgebreider Voermans, Stremler & Cliteur 2017, hst. 5.

4] In vrijwel alle grondwetten ter wereld zijn grondrechten vastgelegd; zie bijvoorbeeld de data op www.constituteproject.org.

5] Zie de al genoemde site www.constituteproject.org en zie https://constitutionnet.org. Zie voor een Engelse tekstversie van de Chileense conceptgrondwet https://constituteproject.org/constitution/Chile_2022D?lang=en. De concept-Grondwet van 2022 werd verworpen in een referendum, maar er wordt inmiddels gewerkt aan een nieuwe versie; zie García Pino, Henríquez Viñas & Salazar Pizarro 2023.

6] Zie daarover nader bijv. Heringa 2023.

7] De Franse Grondwet van 1958 zelf verwijst hiernaar in de preambule; de Grondwet bevat wel een aparte bepaling over nondiscriminatie.

8] Zie nader Cameron & Bull 2014, p. 261 en 265.

9] Zie art. 1 lid 1 van de Duitse Grondwet.

10] Zie over die dynamiek en de mate waarvan daar sprake van is ook Gerards, Goossens & Van Vugt 2023.

11] Zie voor de tekst bijv. https://www.denederlandsegrondwet.nl/id/vi7aaw43p5mk/grondwet_van_1848_ministeriele.

12] Zie over klassieke grondrechten bijv. Den Heijer, Hins & Nieuwenhuis 2021, par. 2.3.1.

13] Overigens was zelfs toen die formulering al niet nieuw: hij kwam al voor in de Grondwet van 1815. Zie https://www.denederlandsegrondwet.nl/id/vi7aawbnwbzs/artikel_194_onderwijs.

14] https://www.denederlandsegrondwet.nl/id/vi7aawbooazt/artikel_195_armbestuur_en_opvoeding_der.

^15] Zie o.m. Postma 1995, p. 28.

^16] Mentink & Vermeulen 2011, p. 17.

17] Zie veel uitgebreider Philipsen 2017, p. 47 e.v.

18] Zie art. 80 van de Grondwet van 1917.

19] Zie uitgebreid MvT, Kamerstukken II 1975/76, 13872, nr. 3.

20] Staatscommissie-Van Schaik 1954; Werkgroep-Proeve 1963; Staatscommissie-Cals/Donner 1969. Zie later ook bijv. Burkens 1989; Kortmann 1987.

21] Al de Staatscommissie-Van Schaik stelde voor om de grondrechten samen te bundelen in één hoofdstuk (‘Van de rechtswaarborgen’), zij het dat dit in haar voorstel nog het zevende hoofdstuk zou zijn en godsdienstvrijheid en onderwijsvrijheid volgens haar in afzonderlijke hoofdstukken zouden moeten worden vastgelegd. Ook wees zij op het probleem dat bij bundeling van grondrechtenbepalingen de verbinding tussen de grondrechten en andere bepalingen verloren zou kunnen gaan (Staatscommissie-Van Schaik 1954, p. 21-22). In de Proeve (1963) en door de Staatscommissie-Cals/Donner (1969) werd voorgesteld om de grondrechten niet alleen te bundelen, maar ook naar voren te verplaatsen en op te nemen in het eerste hoofdstuk. Voor de Proeve lag hieraan de wens ten grondslag om aan de grondrechten ‘meer reliëf’ en een ‘duidelijk accent’ te geven (Proeve 1966, p. 46 en 52). Aanvankelijk was nog wel het idee om de sociale grondrechten een eigen plaats te geven, namelijk niet in hoofdstuk 1, maar in hoofdstuk 6 van de Grondwet (Staatscommissie-Cals/Donner 1971).

22] Ook hier geldt dat de Staatscommissie-Van Schaik in 1954 al met een eerste voorstel hiervoor kwam; zie het tiende hoofdstuk van de door haar voorgestelde grondwetstekst. Dit voorstel werd omarmd in de Proeve (1966, p. 44) en de Staatscommissie-Cals/Donner (1969, p. 29; 1971, p. 212). De Staatscommissie-Cals/Donner bespreekt ook de gevoerde discussies hierover (1971, p. 213 e.v.).

23] Zie vooral de Staatscommissie-Cals/Donner 1969, p. 35. Zij benadrukte dit verschil overigens vooral in het kader van de vraag of rechterlijke toetsing van formele wetgeving aan de grondrechten mogelijk moest zijn; dat was volgens een meerderheid van de commissie wel het geval voor de klassieke grondrechten, maar niet voor de sociale. Volgens een minderheid van de commissie zou zelfs helemaal geen toetsingsmogelijkheid moeten worden ingevoerd (p. 35 e.v.). De voorstellen van deze staatscommissie voor herziening van hoofdstuk 1 waren op het uitgangspunt van de meerderheid afgestemd. Zo had het latere voorstel om de sociale grondrechten in een afzonderlijk (niet voor toetsing vatbaar) hoofdstuk op te nemen hiermee sterk te maken; zie Staatscommissie-Cals/Donner 1971, p. 216-217.

24] Er werd voor gekozen om deze klassieke formulering te handhaven; zie bijv. Staatscommissie-Cals/Donner 1971, p. 220.

25] Zie Staatscommissie-Cals/Donner 1971, p. 219.

26] Zie over de gemaakte keuze om de sociale grondrechten een eigen plaats te geven om ze te onderscheiden van de klassieke uitgebreid Staatscommissie-Cals/Donner 1971, p. 216. Overigens werd in eerdere tekstvoorstellen art. 23 niet op dezelfde manier gehandhaafd; zie bijv. art. 7 van het voorstel van de Staatscommissie-Cals/Donner (1969, p. 66-69).

27] Zie bijv. Werkgroep-Proeve 1963, p. 53-54 (waarin werd ingegaan op het verschil tussen algemene en bijzondere beperkingen van grondrechten) en zie vooral Staatscommissie-Cals/Donner 1969, p. 42 e.v.

28] Zij het dat in de Proeve en door (een meerderheid van) de Staatscommissie-Cals/Donner werd aangenomen dat rechterlijke toetsing aan hoofdstuk 1 (de grondrechten) wel mogelijk moest worden (Werkgroep-Proeve 1963, p. 55 en artikel 78, tweede lid, van de voorgestelde Grondwet; Staatscommissie-Cals/Donner 1969, p. 41).

29] Het voorstel daartoe werd al gedaan door de Staatscommissie-Van Schaik in 1954: p. 24-25. Het werd overgenomen in de Proeve (1963) en door de Staatscommissie-Cals/Donner (1969, p. 47).

30] Binnen de Staatscommissie-Cals/Donner was er discussie over de vraag of er niet ook materiële richtsnoeren moeten worden opgenomen om de wetgever aan banden te leggen, bijvoorbeeld waar het gaat om uitzendvergunningen, maar dit voorstel is uiteindelijk niet overgenomen (1969, p. 75-76).

31] Met name de Staatscommissie-Cals/Donner had voorgesteld om deze bepalingen te moderniseren; zie voor de uitingsvrijheid bijv. Staatscommissie-Cals/Donner 1969, p. 69-76.

32] Zie over deze wijzigingen nader de verschillende bijdragen in Gerards, Goossens & Van Vugt 2023. Zie over art. 17 lid 1 verder o.m. Julicher 2018.

33] Zie daarover onder meer Stremler 2013; Goossens 2020; Gerards 2013a.

34] Zie nader ook Julicher 2020, p. 9 (met verdere bronverwijzingen).

35] Zie nader Julicher 2020, p. 9-10 en de daar genoemde bronnen.

36] Zie onder meer Staatscommissie-Thomassen, p. 57-59 en zie nader Nieuwenhuis 2011.

37] Staatscommissie-Thomassen, p. 65. Zie verder Peters e.a. 2009.

38] Zie nader bijv. Rimanque 2002; ROB 2005, p. 16; Gerards 2015; zie ook het in 2001 ingediende initiatiefvoorstel-Rietkerk tot opneming van een bepaling over veiligheid in de Grondwet (Kamerstukken II 2001/02, 28036, nrs. 1-3), dat na indiening overigens een stille dood is gestorven.

39] Zie nader bijv. Vink 2020. Eerder was er al een initiatievoorstel Halsema-Van Gent over dit onderwerp (Kamerstukken II 2006/07, 30900, nrs. 1-5), maar dit heeft niet geleid tot een grondwetswijziging.

40] Zie voor het recht op behoorlijk bestuur Julicher 2019a.

41] In 2006 is wel een aanpassing van art. 23 Gw doorgevoerd om de zogenaamde ‘samenwerkingsschool’ expliciet mogelijk te maken.

42] Bijv. Stevenson & Honingh 2021, p. 42-49; Hirsch Ballin 2021; Onderwijsraad 2020; Onderwijsraad 2019; Zoontjens 2019; Barkhuysen 2019.

43] Zie over deze discussie bijv. Vleugel 2021.

44] Kritisch over de plaats van sociale grondrechten in de Grondwet was altijd Tijn Kortmann; zie bijv. Kortmann 2008. Overigens heeft Paul van Sasse laten zien dat de gewenste wettelijke uitwerking maar in beperkte mate heeft plaatsgevonden; zie Van Sasse van Ysselt 2016.

45] Al in 1993 werd bij een evaluatie geconcludeerd dat de grondwettelijke bescherming van de sociale grondrechten weinig betekenis had; zie Gerbranda & Kroes 1993. Uit een volgende evaluatie in 2009 bleek dit opnieuw; zie Barkhuysen, Van Emmerik, Voermans e.a. 2009, p. 60-61.

46] Er worden inmiddels diverse pogingen ondernomen om de sociale grondrechten meer handen en voeten te geven. Zie onder meer Van Sasse van Ysselt 2016, p. 293. Zelfs de Raad voor de Rechtspraak lijkt inmiddels positiever te staan over rechterlijke toetsbaarheid van deze rechten; zie RvdR 2022. Zie ook Leijten & Loven 2023, p. 113-116; Krommendijk 2022.

47] Stb. 2022, 334.

48] Nader hierover Jansen 2023; Koops & Passchier 2021; Julicher 2019b. Zie verder Commissie-Franken 2000; Staatscommissie Grondwet 2010.

49] Zie vanuit de wetenschap o.m. Julicher 2019c.

50] Julicher 2019c. Zie ook al Dommering 2003.

51] Zie uitgebreid Vermeulen (online, Nederlandrechtsstaat.nl).

52] Rondom de coronacrisis, dus tussen 2020-2022, zijn er bijvoorbeeld veel vragen opgekomen rondom het recht op respect voor de lichamelijke integriteit. Daarnaast was er veel te doen rondom het communicatiegeheim zoals dat tot 2022 was vastgelegd in art. 13 Gw. Zie daarover nader, met talrijke bronverwijzingen, Julicher 2019b.

53] Zie ook bijv. Custers 2019.

54] Zie kritisch daarover o.m. Leijten & Loven 2023; Vetzo 2022; Gerards 2016.

55] Art. 19 lid 2 van de Duitse Grondwet; zie nader daarover o.m. Leijten 2018.

56] Zie de in noot 54 genoemde bronnen; zie daarnaast Staatscommissie Grondwet 2010, p. 54 en bijv. C. Zoethout, ‘Goed plan om alle rechters aan de Grondwet te laten toetsen. Maar wel eerst de grondrechten herformuleren’, NJB 2022, afl. 26, p. 2072-2073.

57] In een al ouder onderzoek concludeerde ik op basis van een onderzoek van 144 grondrechtenuitspraken dat er maar 3 zaken waren waarin de Grondwet werd ingeroepen en niet ook een EVRM-bepaling; zie Gerards 2012, p. 29.

58] Zie eerder al Nieuwenhuis & Dragstra 2008.

59] Zie voor deze kwalificatie o.m. Gerards & Claes 2012.

60] Hof Den Haag 29 december 2015, ECLI:NL:GHDHA:3545, NJ 2017/55.

61] Gerards 2012, p. 31.

62] Gerards 2012, p. 32 e.v. Zie ook Gerards 2013b, p. 27; daar blijkt dat er ook de nodige ruimte is voor nationale rechters om de EHRM-criteria op de eigen nationale en procedurele context toe te snijden.

63] Zie over die leerstukken o.m. Burkens 1989.

64] Gerards 2013b, p. 31.