Bundel 23: 11. De Grondwet tussen Nederland en Europa

De Nederlandse Grondwet staat bekend om haar openheid richting ‘de wereld’, en terecht. Sinds de jaren 50 van de vorige eeuw bevat onze Grondwet een aantal bepalingen die de Nederlandse rechtsorde uitdrukkelijk openstellen voor de internationale rechtsorde. Het proces van internationalisering en Europeanisering, waardoor nationaal en ander, niet-nationaal recht met elkaar vervlochten raken, is sindsdien alleen maar toegenomen. Zo is onze mensenrechtenbescherming inmiddels grotendeels gebaseerd op het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) en op tal van beleidsterreinen zijn de voornaamste regels in ons land inmiddels afkomstig van de Europese Unie (EU).

In deze bijdrage beschrijven we hoe de Grondwet deze internationalisering en Europeanisering mogelijk heeft gemaakt (paragraaf 2), hoe dit proces zich vervolgens gedeeltelijk buiten de Grondwet om heeft voltrokken (paragraaf 3) en heeft geleid tot pleidooien voor het versterken van onze ‘eigen’ Grondwet (paragraaf 4). Wij sluiten af met enkele opmerkingen over de functie van de Grondwet: dient ze verdergaande internationalisering, en in het bijzonder Europeanisering, te faciliteren of juist te normeren of zelfs af te remmen (paragraaf 5)?

2.1 Voorafgaand

De Grondwet van 1814 rekende tot ‘de macht des Konings’ onder meer ‘het opperbestuur over de koloniën’, de bevoegdheid om oorlog en vrede te verklaren en het ‘bestuur der buitenlandsche betrekkingen’, waaronder de bevoegdheid om verdragen te sluiten en te bekrachtigen.¹⁾ In de loop van de negentiende eeuw gingen deze bevoegdheden feitelijk over op de regering, met name door de invoering van het contraseign in 1840 en de politieke ministeriële verantwoordelijkheid in 1848. Tegelijk verwierf het parlement stapsgewijs een sterkere positie ten opzichte van de regering, mede dankzij het ontstaan van de vertrouwensregel. De Grondwet erkende deze nieuwe rol van het parlement door voor steeds meer soorten verdragen parlementaire goedkeuring te eisen.²⁾

Kort na de Eerste Wereldoorlog sloot Nederland zich aan bij de net opgerichte Volkenbond, een organisatie ter bevordering van de internationale samenwerking en ter verzekering van vrede en veiligheid onder de volken. De ‘Volkenbondsgeest’ beïnvloedde de grondwetswijziging van 1922.³⁾ Het artikel dat de Koning – als personificatie van de regering – de bevoegdheid gaf om oorlog te verklaren, werd voortaan geopend met de zin: ‘De Koning tracht geschillen met vreemde Mogendheden op te lossen door rechtspraak en andere vreedzame middelen’.⁴⁾Naast deze inhoudelijke beperking van de bevoegdheid om oorlog te verklaren – vreedzame geschilbeslechting had immers voorrang – gold voortaan ook een procedurele beperking: volgens de Grondwet kon de Koning het land slechts in oorlog verklaren als hij daarvoor de toestemming van de Staten-Generaal had verkregen.⁵⁾

2.2 De grondwetsherziening van 1953

Ook de herziening van de Grondwet in 1953 volgde na een ingrijpende verandering van de internationale verhoudingen.⁶⁾ De Tweede Wereldoorlog en de onafhankelijkheid van Indonesië noopten tot een herbezinning op de plaats van ons land in de wereld. Nederland was in 1945 medeoprichter van de Verenigde Naties (VN), in 1949 van de Noord-Atlantische Verdragsorganisatie (NAVO) en de Raad van Europa en in 1951 van de Europese Gemeenschap voor Kolen en Staal (EGKS), de voorloper van de Europese Unie (EU).

De herziening voegde aan de bepaling dat de Koning het opperbestuur der buitenlandse betrekking heeft, toe: ‘Hij bevordert de ontwikkeling der internationale rechtsorde’.⁷⁾ Daarmee werd tot uitdrukking gebracht dat de regering (‘de Koning’) niet alleen geen aanvalsoorlog mocht beginnen en internationale geschillen vreedzaam diende te beslechten, maar meer algemeen ‘van ganser harte’ bereid moest zijn om de internationale rechtsorde ‘in volle omvang zoveel mogelijk te bevorderen’.⁸⁾

Daarnaast was goedkeuring door de Staten-Generaal voortaan niet alleen vereist voor formele ‘verdragen’, maar in beginsel voor alle internationale ‘overeenkomsten’ (een ruimere categorie), met enkele uitzonderingen.⁹⁾ Bovendien werd de mogelijkheid van stilzwijgende goedkeuring van dergelijke overeenkomsten geïntroduceerd (naast de uitdrukkelijke goedkeuring door middel van een wet).¹⁰⁾ De nieuwe regeling beoogde een evenwicht te scheppen tussen enerzijds ‘een zo groot mogelijke medezeggenschap van de volksvertegenwoordiging’ en anderzijds ‘de eisen van de praktijk’, die vroegen om ‘een snel en efficiënt optreden van Nederland in de internationale samenleving’.¹¹⁾

De meeste discussie had de vraag opgeleverd, wat de juridische gevolgen in de Nederlandse rechtsorde zouden moeten zijn van internationale overeenkomsten.¹²⁾ De gewijzigde Grondwet bepaalde dat dergelijke overeenkomsten ‘een ieder verbinden’, op voorwaarde dat ze zijn bekendgemaakt.¹³⁾ Daarmee verwierp de grondwetsherziener de ‘dualistische’ opvatting dat internationale overeenkomsten pas gelden binnen de nationale rechtsorde na omzetting middels een wet; dergelijke overeenkomsten gelden daarentegen als zodanig in de nationale rechtsorde (‘monisme’).¹⁴⁾ Daarnaast bepaalde de gewijzigde Grondwet dat wettelijke voorschriften – waaronder ook de Grondwet – buiten toepassing gelaten moeten worden, indien hun toepassing in strijd zou zijn met internationale overeenkomsten.¹⁵⁾ De regering had opname van deze voorrangsregel aanvankelijk afgeraden, omdat volgens haar het vraagstuk in hoeverre bij latere wet kon worden afgeweken van een eerdere internationale overeenkomst ‘nog niet rijp [was] voor een uitspraak door de grondwetgever’.¹⁶⁾ De Tweede Kamer was verdeeld; voorstanders van de voorrangsregel wezen onder meer op het belang van internationale rechtszekerheid, tegenstanders stelden dat het oordeel over de verenigbaarheid van wetgeving met internationale overeenkomsten aan de wetgever toekwam en niet aan de rechter. De voorrangsregel werd toegevoegd aan het voorstel tot grondwetswijziging door een amendement van het Kamerlid Serrarens, dat met een kleine meerderheid werd aangenomen.¹⁷⁾

Vervolgens sprak de Grondwet nu ook uit, dat overheidsbevoegdheden kunnen worden opgedragen aan volkenrechtelijke organisaties.¹⁸⁾ Deze mogelijkheid lag reeds besloten in de bevoegdheid om verdragen te sluiten, zodat de nieuwe bepaling strikt genomen onnodig was. Toch achtte de regering een expliciete grondwettelijke basis wenselijk, ‘teneinde het nodige reliëf te geven’ aan internationale rechtsvormen waarvan, ‘gezien het toenemende streven naar internationale bindingen en integratie’, viel te voorzien dat ze in de toekomst ‘veelvuldig toepassing’ zouden vinden.¹⁹⁾ De regering accepteerde in dit verband nadrukkelijk de komst van supranationale organisaties, zoals de EGKS, ‘die diep in de nationale sfeer ingrijpende bevoegdheden zullen verkrijgen.’²⁰⁾

De beoogde oprichting van een Europees leger in het kader van de Europese Defensiegemeenschap (EDG) riep de vraag op of de nieuwe bepaling ook de bevoegdheid omvatte om bij overeenkomst af te wijken van grondwettelijke voorschriften.²¹⁾ In reactie hierop breidde de regering het voorstel tot grondwetswijziging uit met een artikel dat bepaalde dat ‘indien de ontwikkeling van de internationale rechtsorde zulks vordert’, bij internationale overeenkomst kan worden afgeweken van de Grondwet, op voorwaarde dat de Staten-Generaal deze overeenkomst heeft goedgekeurd bij wet met een tweederdemeerderheid van de uitgebrachte stemmen.²²⁾ Aanpassing van de Grondwet zou volgens de regering in dergelijke gevallen ‘uit praktisch oogpunt ontoelaatbaar’ zijn.²³⁾ Om duidelijk te maken dat alleen de wetgever mag nagaan of een overeenkomst afwijkt van de Grondwet, en om te voorkomen dat de rechter internationale overeenkomsten buiten toepassing zou laten vanwege vermeende strijd met de Grondwet, werd er tevens een artikel toegevoegd dat bepaalt dat de rechter niet treedt ‘in beoordeling van de grondwettigheid van overeenkomsten’.²⁴⁾

2.3 De grondwetsherziening van 1956

De herziening van de Grondwet in 1956 was ‘technisch’ van aard en ingegeven door de wens om een aantal gebreken te herstellen van de grondwetsherziening van drie jaar eerder, mede gelet op de parlementaire discussie destijds in tweede lezing en ervaringen uit de praktijk.²⁵⁾ Naast redactionele wijzigingen leverde dit vooral een aanscherping op van de bepalingen over de verbindendheid en voorrang van internationale overeenkomsten. De bepalingen uit 1953 kenden deze eigenschappen toe aan alle ‘overeenkomsten’; de herziening van 1956 beperkte dit tot bepalingen van overeenkomsten die ‘self-executing’ zijn, dat wil zeggen bepalingen die geen nadere uitwerking door de wetgever of het bestuur behoeven.²⁶⁾ Alleen die bepalingen zijn een ieder verbindend en kunnen dus door de rechter worden toegepast, en hebben voorrang op daarmee strijdig nationaal recht.²⁷⁾ De regering beoogde met deze wijziging duidelijk te maken dat de rechter niet de ‘oneigenlijke taak’ zou hebben om zelf – met voorbijgaan van de wetgever – onuitgewerkte internationale verplichtingen ‘ter hand te nemen’.²⁸⁾

3.1 Het EVRM en andere mensenrechtenverdragen

Na de Tweede Wereldoorlog werd de Nederlandse rechtsorde aldus uitdrukkelijk opengesteld voor het verdragsrecht. Het was de bloeiperiode van het internationale recht. De gedachte won veld dat blijvende vrede op het Europese continent alleen door nauwe internationale samenwerking kon worden verzekerd.

Een mijlpaal in deze ontwikkeling was de totstandkoming van het EVRM, dat voor Nederland in 1954 in werking trad. De regering vermoedde dat het verdrag in de rechtspraktijk geen belangrijke rol zou gaan spelen, omdat een beschaafd land als het onze nu eenmaal geen mensenrechten schendt.²⁹⁾ In de rechtspraak werd die verwachting bewaarheid.³⁰⁾ Tot eind jaren 70 kwam het zelden voor dat de Nederlandse rechter een schending van het EVRM aannam.³¹⁾ Pas in de jaren 80, toen de maatschappelijke aandacht voor mensenrechten toenam en de rechter indringender aan het EVRM ging toetsen,³²⁾ kwam daarin verandering.³³⁾ Deze veranderende houding ging hand in hand met een veranderende opstelling van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM), het internationale gerechtshof dat het EVRM op bindende wijze uitlegt. Het Hof oordeelde dat het verdrag ‘a living instrument’ is dat moet worden uitgelegd in het licht van ‘present-day conditions’.³⁴⁾ Allengs groeide het EVRM uit tot de belangrijkste juridisch waarborg voor de grondrechtenbescherming in Nederland. Het verdrag was bijvoorbeeld de motor achter het verdwijnen van het onderscheid tussen kinderen die binnen en buiten het huwelijk werden geboren,³⁵⁾ de afschaffing van het Kroonberoep bij bestuursrechtelijke geschillen³⁶⁾ en bood belangrijke waarborgen bij straffend bestuur, een fenomeen dat in de jaren 80 opkwam.³⁷⁾

In dezelfde periode nam het aantal mensenrechtenverdragen waarbij Nederland partij is, snel toe. Nederland ging bovendien andersoortige verdragen aan. In plaats van verdragen die de burger een aanspraak geven op overheidsonthouding (klassieke grondrechten), verbond Nederland zich ook aan verdragen die de overheid tot handelen verplichten (sociale grondrechten).³⁸⁾ Een mijlpaal op dit gebied was de ratificatie van het Europees Sociaal Handvest in 1980, dat reeds in de jaren 60 was ondertekend.³⁹⁾ Nog steeds vindt het stakingsrecht in Nederland zijn grondslag in dit verdrag. Veel sociale grondrechtenverdragen leidden echter een sluimerend bestaan, omdat de rechter de daarin opgenomen bepalingen doorgaans niet ‘een ieder verbindend’ achtte, zodat hij eraan geen toepassing kon geven.⁴⁰⁾ In 2014 kwam daarin voorzichtig verandering. De Hoge Raad bepaalde toen dat ook verdragsbepalingen die, eenvoudig gezegd, de overheid verplichten een bepaald doel te bereiken, onder omstandigheden door de rechter kunnen worden toegepast.⁴¹⁾ Daardoor namen de mogelijkheden toe om overheidshandelen én -nalaten door de rechter te laten beoordelen.

De Nederlandse rechter gaat overigens terughoudend te werk bij de toetsing van nationale wet- en regelgeving aan verdragen, en houdt daarbij rekening met zijn rol ten opzichte van de andere staatsmachten.⁴²⁾ Pas als verdragsconforme uitleg niet mogelijk is, zal hij de nationale regel buiten toepassing laten, en slechts in uitzonderlijke gevallen zal hij zelf in het rechtstekort te voorzien.⁴³⁾ Helemaal uitzonderlijk is dat hij wetgeving vanwege strijd met verdragsrecht onverbindend verklaart.⁴⁴⁾

3.2 De EU

De openstelling van de nationale rechtsorde voor internationaal recht in de jaren 50 van de vorige eeuw was mede ingegeven door de wens om Europese integratie mogelijk te maken, onder meer in het kader van de net opgerichte EGKS.⁴⁵⁾ De vanzelfsprekende gedachte hierbij was dat de doorwerking van het gemeenschapsrecht werd geregeld door de Grondwet. Het Hof van Justitie besliste in 1963 dat de nieuwe rechtsorde die het gemeenschapsrecht vormt deel uitmaakt van de rechtsorde van de lidstaten (‘interne werking’ ofwel ‘monisme’) en dat particulieren zich bij de rechter direct kunnen beroepen op het gemeenschapsrecht voor zover bepalingen ‘duidelijk en onvoorwaardelijk’ zijn (‘rechtstreekse/directe werking’).⁴⁶⁾ Een jaar later volgde het leerstuk van de voorrang van het gemeenschapsrecht.⁴⁷⁾ De claim van het Hof dat het recht van – inmiddels – de Europese Unie vanuit zichzelf doorwerkt en niet krachtens de Grondwet, heeft in ons land – anders dan in veel andere lidstaten – geen weerstand ondervonden.⁴⁸⁾ Dat is ook niet verwonderlijk, omdat ‘onder de streep’ doorwerking krachtens de Grondwet tot dezelfde resultaten zou hebben geleid. Als gevolg hiervan is de Grondwet weliswaar van toepassing bij de totstandkoming van EU-verdragen (al stelt ze daaraan geen inhoudelijke eisen), maar niet bij de doorwerking van die verdragen en van al het recht dat daarop is gebaseerd.⁴⁹⁾ Leerstukken over nationale constitutionele identiteit en grondwettelijke grenzen aan Europese integratie zijn in ons land nooit ontwikkeld.⁵⁰⁾

Inmiddels is de Unie niet alleen uitgebreid tot 27 landen, op basis van de achtereenvolgende verdragswijzigingen is de samenwerking tussen de lidstaten in de loop van de jaren ook sterk verbreed en verdiept. Van een supranationale organisatie gericht op het tot stand brengen van een gemeenschappelijke markt is de Unie uitgegroeid tot een ‘een ruimte van vrijheid, veiligheid en recht zonder binnengrenzen’,⁵¹⁾ waarbij de EU-wetgever actief is op haast alle mogelijke beleidsterreinen.⁵²⁾ Veel Nederlandse wet- en regelgeving is inhoudelijk bepaald door EU-recht. Daardoor is de juridische speelruimte van Nederlandse ambten aanzienlijk beperkt. Tegelijk hebben veel van deze ambten, waaronder ministers, de rechter, het parlement en toezichthouders, in toenemende mate EU-bevoegdheden.⁵³⁾ Tegenover een verkleining van hun nationale bevoegdheden staat dus een uitbreiding van hun rol en inbreng binnen de Unie.

4.1 De Nederlandse constitutie

Beide hiervoor geschetste ontwikkelingen – de toegenomen rol en invloed van zowel mensenrechtenverdragen als de EU – hebben ertoe geleid dat het Nederlandse constitutionele recht thans veel meer omvat dan de Grondwet, het Statuut, organieke wetten en enkele door de rechter of door regering en parlement erkende ongeschreven regels. In toenemend mate bestaat de Nederlandse constitutie uit normen die niet van Nederlandse herkomst zijn, maar die hun grondslag vinden in verdragen, die weliswaar zijn goedgekeurd door de Nederlandse wetgever, maar daarna een eigen leven zijn gaan leiden, onder meer als gevolg van beslissingen van ambten die krachtens die verdragen zijn ingesteld, zoals het EHRM en het Hof van Justitie van de Europese Unie. In de literatuur wordt daarom wel gesproken van een ‘samengestelde constitutie’ of van ‘vervlochten constituties’.⁵⁴⁾ Wij bespreken enkele van de meest tastbare gevolgen daarvan voor het Nederlandse staatsrecht en reacties daarop.

4.2 Het EVRM en de Nederlandse Grondwet

Na een voorzichtige start heeft het EVRM zich ontwikkeld tot de voor Nederland belangrijkste grondrechtencatalogus.⁵⁵⁾ Dat heeft diverse oorzaken. Ten eerste komt dat doordat het Straatsburgse Hof het verdrag door uitleg bij de tijd houdt. De nationale rechter kan daardoor aan de jurisprudentie van het mensenrechtenhof steeds actuele gezichtspunten ontlenen voor de beslissing van aan hem voorgelegde zaken. In zijn uitleg van het verdrag gaat de nationale rechter in beginsel niet verder dan het Straatsburgse Hof, hoewel noch het verdrag, noch de Grondwet hem tot die terughoudendheid uitdrukkelijk verplicht.⁵⁶⁾ Dit neemt niet weg dat de Nederlandse rechter soms gevraagd wordt het EVRM toe te passen in gevallen die nog niet door het Straatsburgse Hof beoordeeld zijn. Hij oriënteert zich dan op de gezichtspunten van het Hof in andersoortige zaken, hetgeen toch kan leiden tot verassende uitspraken, zoals in de bekende klimaatzaak van Urgenda.⁵⁷⁾

Een tweede oorzaak voor het grote belang van het EVRM voor de grondrechtenbescherming in Nederland is gelegen in het feit dat de EVRM-rechten veel duidelijker dan de Nederlandse grondrechten een inhoudelijke toetsingsnorm bieden voor het overheidshandelen. Het EVRM vereist bijvoorbeeld dat grondrechtenbeperkingen steeds voldoen aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit,⁵⁸⁾ terwijl de Nederlandse Grondwet zulke beperkingen niet in het algemeen stelt en slechts het ambt noemt dat tot beperking bevoegd is. Het belang van het EVRM voor de rechtspraktijk neemt daardoor toe.

Tot slot biedt het EVRM de Nederlandse rechter de mogelijkheid om wetten aan grondrechten te toetsen ondanks het toetsingsverbod van artikel 120 Grondwet. Die bepaling verbiedt de rechter om wetten te toetsen aan de Grondwet en legt dus de eindverantwoordelijkheid voor de grondrechtenbescherming bij de wetgever. Verdragstoetsing ondergraaft die bevoegdhedenverdeling, nu de rechter de wet wel buiten toepassing mag laten als haar toepassing onverenigbaar is met EVRM-rechten. De praktische gevolgen hiervan zijn overigens beperkt, nu het (als gezegd) zelden voorkomt dat de Nederlandse rechter een wet buiten toepassing laat omdat haar toepassing onverenigbaar is met een verdrag.⁵⁹⁾

De conclusie is daarmee dat op het gebied van de grondrechtenbescherming in Nederland de Grondwet sterk aan betekenis heeft ingeboet: niet de Grondwet maar het EVRM speelt een centrale rol. In toenemende mate wordt dat als onwenselijk ervaren. Vanaf de millenniumwisseling zijn er daarom diverse voorstellen gedaan om de positie van de Grondwet versterken. Zo is inmiddels diverse malen voorgesteld om het toetsingsverbod (gedeeltelijk) te schrappen en ook voor grondrechten uit de Nederlandse Grondwet te eisen dat beperkingen daarvan moeten voldoen aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit.⁶⁰⁾ De discussie daarover is recent nieuw leven ingeblazen door het kabinet-Rutte IV.⁶¹⁾ In dezelfde periode zagen echter ook andersoortige initiatieven het daglicht. Zo stelde het Kamerlid Taverne (VVD) voor de Grondwet zo te wijzigen dat zij de rechter niet alleen verbiedt wetten aan de Grondwet te toetsen, maar hem ook verbiedt wetten aan verdragen te toetsen.⁶²⁾ Tot op heden heeft geen van deze initiatieven de eindstreep gehaald.

4.3 De EU en de Nederlandse Grondwet

Ook de steeds toenemende bevoegdheden van de Europese Unie hebben geleid tot een afname van de betekenis van de Nederlandse Grondwet. Met name vanaf de eeuwwisseling leidde dat tot soms scherpe kritiek. Deze was voor het eerste duidelijk te horen in 2005, na de verwerping van de Europese Grondwet door de Nederlandse kiezer in een raadplegend referendum. Het besef daalde in dat ‘de kiezer’ in het verleden wellicht te weinig was meegenomen in het voortschrijdende Europees project. Daarop maakten de Kamerleden Herben (LPF) en Van der Staaij (SGP) in 2006 een grondwetswijzigingsvoorstel aanhangig dat moest regelen dat goedkeuring van nieuwe EU-verdragen voortaan steeds een tweederdemeerderheid behoefden in beide Kamer van het Nederlandse parlement.⁶³⁾ Het voorstel werd uiteindelijk in 2019 door de Eerste Kamer verworpen. De Brexit – en de nadelige gevolgen daarvan voor de Britse economie – hadden de eurosceptici de wind uit de zeilen genomen.⁶⁴⁾ Een tegenbeweging kwam op gang die juist constitutionele barrières voor een Nexit wilde opwerpen. De Kamerleden Jetten en Verhoeven (beiden D66) dienden met dit doel een voorstel in dat (onder meer) grondwettelijk zou verankeren dat Nederland lid is van de EU.⁶⁵⁾ Ook dat voorstel werd echter in eerste lezing verworpen, ditmaal door de Tweede Kamer.

De laatste jaren zijn de gevolgen van de verdergaande Europese integratie – en daarmee de afname van de betekenis van de Nederlandse Grondwet – in Nederland onder meer tastbaar geworden op de beleidsterreinen klimaat en milieu. Op deze terreinen heeft de EU-wetgever (waarvan Nederlandse ambten deel uitmaken) regels vastgesteld die – nu blijkt dat ons land de gestelde doelen niet haalt – de Nederlandse ambten met handen en voeten binden.⁶⁶⁾ De Grondwet wekt nog steeds de suggestie dat we in Nederland volledig autonoom bepalen welke regels hier gelden, maar dat beeld strookt dus allang niet meer met de werkelijkheid.

Deze ontwikkeling doet tevens de vraag rijzen of het Nederlandse parlement voldoende op de hoogte is van wat er in EU-verband speelt om daarop tijdig in te kunnen spelen. Ook op dat gebied zijn de nodige wetgevingsinitiatieven ontplooid. Zo is er het initiatiefvoorstel van de Kamerleden Maij en Mulder (beiden CDA) dat de informatievoorziening aan het parlement wil verbeteren.⁶⁷⁾ Naar aanleiding van het rapport van de Staatscommissie Parlementair Stelsel (2018)⁶⁸⁾ heeft de regering thans eveneens een voorstel voor een zogenaamde Europawet in voorbereiding.⁶⁹⁾

Welke functie hoort de Grondwet te hebben met betrekking tot Europeanisering?⁷⁰⁾ Vanaf de jaren 50 waren velen van opvatting dat de Grondwet de ontwikkeling van een Europese rechtsorde moest faciliteren. Naarmate deze rechtsorde groeide en langzaam de Nederlandse Grondwet relativeerde, ontstond op de zeer Europa-vriendelijke benadering van de Nederlandse Grondwet in toenemende mate kritiek.⁷¹⁾ De opvatting won veld dat de Grondwet de Europeanisering ten minste moest normeren – procedureel en eventueel ook inhoudelijk – en misschien zelfs moest afremmen. De vraag welke rol de Grondwet in dit verband hoort te hebben, is daarmee in hoge mate afhankelijk van de politieke waardering van het Europese project, die op haar beurt mede afhankelijk is van de aard van dat Europese project zélf.

In dat opzicht kunnen verschillende scenario’s voor de toekomst worden onderscheiden. In de loop van de jaren is de nadruk steeds meer komen te liggen op ‘Europa’ als waardengemeenschap. Dat gold uiteraard eigenlijk altijd al voor de Raad van Europa, waarvan grondrechtenbescherming de raison d’être is, maar geldt zeker ook voor de EU, die zich na de millenniumwisseling met kracht inzette om rechtsstatelijk verval in haar jongste lidstaten te keren. Deze waardengemeenschap gaat gepaard met een toenemende ‘Europese’ invloed op het constitutionele recht van de lidstaten, zelfs op het institutionele constitutionele recht.⁷²⁾ Indien deze ontwikkeling zich voortzet, zal het belang van de Grondwet alleen maar afnemen, wat op zijn beurt ongetwijfeld zal leiden tot pleidooien om de Grondwet juist te versterken.

De Brexit heeft evenwel duidelijk gemaakt dat het ideaal van een ‘ever closer Union’, met alsmaar verdergaande integratie, geen historische noodzakelijkheid is. De uitbreiding van de Unie naar de Westelijke Balkan en eventueel Oekraïne zouden de Unie bovendien nog diverser maken, hetgeen een nadruk op gedeelde democratisch-rechtsstatelijke waarden mogelijk minder vanzelfsprekend maakt. De opkomst van het populisme in Europa – waaronder in Nederland – heeft daarnaast laten zien dat de politieke wind kan draaien; bij meer nationaal-gerichte politieke past geen EU die al te zeer ingrijpt in de nationale constitutionele structuren. Op de langere termijn zou dit alles de invloed van ‘Europa’ op het nationale staatsrecht kunnen doen afnemen, waarmee de roep om krachtige normering van de Europeanisering in de Nederlandse Grondwet juist aan actualiteit zal inboeten.

• 1) 

  Artikel 36, 37 en 38 Grondwet 1814.
• 2) 

  Vergelijk artikel 57 Grondwet 1848, artikel 59 Grondwet 1887 en artikel 58 Grondwet 1922.
• 3) 

  Zie ook F.J.A. Huart, Grondwetsherziening 1917 en 1922, Arnhem: Gouda Quint 1925, pp. 44-72.
• 4) 

  Artikel 57 Grondwet 1922.
• 5) 

  Ibid. Daarvoor hoefden de Staten-Generaal daarover slechts te worden geïnformeerd, zie artikel 58 Grondwet 1887.
• 6) 

  Zie ook F.J.F.M. Duynstee, Grondwetsherziening 1953: De nieuwe bepalingen omtrent de buitenlandse betrekkingen in de Grondwet, Deventer: Kluwer 1954. De herziening was inhoudelijk voorbereid door een ministeriële commissie en een staatscommissie; zie Commissie-Van Eysinga, ‘Eindrapport van de commissie nopens de samenwerking tussen regering en Staten-Generaal inzake het buitenlands beleid’, 9 juli 1951, beschikbaar op https://resources.huygens.knaw.nl/watermarker/pdf/cc/scans/1950b_cie_van_eysinga/verslag/plenair/data/1951-07-09/1951-07-09.pdf en Commissie-Van Schaik, ‘Interim-rapport van de Staatscommissie tot herziening van de Grondwet’, 11 juli 1951, beschikbaar op https://resources.huygens.knaw.nl/watermarker/pdf/cc/scans/1950a_cie_van_schaik/verslag/plenair/data/1951-07-11/1951-07-11.pdf.
• 7) 

  Artikel 58 Grondwet 1953.
• 8) 

  Kamerstukken II 1951/52, 2374, nr. 3 (memorie van toelichting, hierna MvT 1953), p. 3. De bepaling over vreedzame geschilbeslechting uit Artikel 57 Grondwet 1922 kwam hiermee te vervallen.
• 9) 

  Artikel 60 en 62 Grondwet 1953.
• 10) 

  Goedkeuring werd geacht te zijn verleend als niet binnen dertig dagen na kennisgeving van de overeenkomst aan de Staten-Generaal door één van beide Kamers, of door een vijfde van het aantal leden van een Kamer, de wens tot uitdrukkelijke goedkeuring werd uitgesproken. Zie artikel 61 Grondwet 1953.
• 11) 

  MvT 1953, p. 2.
• 12) 

  Zie Duynstee (voetnoot 7), bij artikel 65 en 66, tweede zin.
• 13) 

  Artikel 66 Grondwet 1953.
• 14) 

  Dit monistische standpunt vond steun in bepaalde jurisprudentie, zie met name Hoge Raad 29 november 1920, ECLI:NL:HR:1920:2422 (Grenstractaat Aken).
• 15) 

  Artikel 65 Grondwet 1953.
• 16) 

  MvT 1953, p. 3. De commissie-Van Eysinga en commissie-Van Schaik (zie voetnoot 7) waren voorstander van de voorrangsregel, maar hadden dit standpunt slechts summier onderbouwd. Zie ook Karin van Leeuwen, ‘On Democratic Concerns and Legal Traditions: The Dutch 1953 and 1956 Constitutional Reforms “Towards” Europe’, Contemporary European History 2012, pp. 357-374.
• 17) 

  Kamerstukken II 1951/52, 2374, nrs. 17 en 32.
• 18) 

  Artikel 67 Grondwet 1953.
• 19) 

  MvT 1953, p. 8.
• 20) 

  Ibid.
• 21) 

  Kamerstukken II 1951/52, 2374, nr. 7 (nota van wijzigingen, hierna NvW 1953), p. 1. Met name het ter beschikking stellen van troepen aan een niet-Nederlandse krijgsmacht zou wringen met bepaalde bepalingen uit de Grondwet; zie Kamerstukken II 1952/53, 2911, nr. 8 (memorie van antwoord), pp. 3-4.
• 22) 

  Zie NvW 1953, p. 1 en artikel 63 Grondwet 1953.
• 23) 

  NvW 1953, p. 1.
• 24) 

  Artikel 60, derde zin, Grondwet 1953.
• 35) 

  Kamerstukken II 1955/56, 4133, nr. 3 (memorie van toelichting, hierna MvT 1956), p. 3. De herziening was inhoudelijk voorbereid door een ministeriële commissie, zie Commissie-Kranenburg, ‘Rapport van de Commissie van Advies inzake nadere Grondwetswijziging betreffende de Buitenlandse Betrekkingen’, 18 april 1955, beschikbaar op https://resources.huygens.knaw.nl/watermarker/pdf/cc/scans/1954_cie_kranenburg/verslag/plenair/data/1955-04-18/1955-04-18.pdf.
• 26) 

  MvT 1956, p. 5.
• 27) 

  Artikel 65 en 66 Grondwet 1956. Het eerstgenoemde artikel bepaalt dat ‘bepalingen van overeenkomsten, welke naar [hun] inhoud een ieder kunnen verbinden’, daadwerkelijk ‘verbindende kracht hebben’ nadat deze overeenkomsten zijn bekend gemaakt; in dat geval is sprake van ‘een ieder verbindende bepalingen van overeenkomsten’ (waarover het laatstgenoemde artikel spreekt).
• 28) 

  Ibid.
• 29) 

  Zie Y.S. Klerk & L. van Poelgeest, ‘Ratificatie à contre-coeur: de reserves van de Nederlandse regering jegens het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en het individueel klachtrecht’, RM Themis 1991, pp. 220-246.
• 30) 

  B.E.P. Myjer, Bij een vijftigste verjaardag. Aantekeningen over het ‘Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden’ en de Nederlandse strafrechtspleging (oratie, Amsterdam VU), Nijmegen: WLP 2001 geeft enkele smakelijke anekdotes over het beperkte belang dat het EVRM in die tijd in de rechtspraktijk speelde.
• 31) 

  Zie P. van Dijk, ‘De houding van de Hoge Raad jegens de verdragen inzake de rechten van de mens’, in: De plaats van de Hoge Raad in het huidige staatsbestel, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1988, pp. 183-184.
• 32) 

  Een bekend voorbeeld van een zeer terughoudende toetsing aan het EVRM is Hoge Raad 9 januari 1962, ECLI:NL:HR:1962:22 (Processieverbod Geertruidenberg).
• 33) 

  Zie E.A. Alkema, ‘De betekenis van het EVRM voor de Nederlandse constitutie’, in: 40 jaar Europese Conventie voor de Rechten van de Mens (Staatsrechtconferentie 1990), Leiden: Stichting NJCM-boekerij 1990, pp. 10-11.

34) EHRM 25 april 1978, ECLI:CE:ECHR:1978:0425JUD000585672 (Tyrer/VK), par. 31

• 35) 

  EHRM 13 juni 1979, ECLI:CE:ECHR:1979:0613JUD000683374 (Marckx/België). Het arrest leidde onder meer tot de Wet van 27 oktober 1982, Stb. 608.
• 36) 

  EHRM 23 oktober 1985, ECLI:CE:ECHR:1985:1023JUD000884880 (Benthem/Nederland). Het arrest leidde tot de Tijdelijke wet Kroongeschillen, Stb. 1987, 317.

37) EHRM 21 februari 1984, ECLI:CE:ECHR:1984:1023JUD000854479 (Öztürk/Turkije). Zie ook J.J.J. Sillen, ‘Straffende bestuur, de rechter en de Grondwet’, RM Themis 2014, pp. 26-38.

• 38) 

  Deze grondrechten worden in 1983 ook voor het eerst in de Grondwet opgenomen.
• 39) 

  Trb. 1962, 3, Trb. 1963, 90. Goedkeuring (veel later, met name vanwege 6 lid 4 ESH) bij Rijkswet van 2 november 1978, Stb. 639. Ratificatie: Trb. 1980, 65.
• 40) 

  Hoge Raad 30 mei 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC9402 (Spoorwegstaking).
• 41) 

  Hoge Raad 10 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2928 (Rookverbod).
• 42) 

  Zie A.W. Heringa e.a., Staatsrecht, Deventer: Wolters Kluwer, 2022, pp. 486-493.
• 43) 

  Zie voor dat laatste bijvoorbeeld Centrale Raad van Beroep 7 december 1988, ECLI:NL:CRVB:1988:AN0183 (Weduwnaarpensioen).
• 44) 

  Zie bijvoorbeeld Rechtbank Den Haag 5 februari 2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:865 (SyRI).
• 45) 

  Zie ook Van Leeuwen (voetnoot 21).
• 46) 

  Hof van Justitie 5 februari 1963, ECLI:EU:C:1963:1 (Van Gend en Loos). Beide leerstukken waren geïnspireerd op de Nederlandse regeling van de doorwerking van internationaal recht. Zie Van Leeuwen (voetnoot 21).
• 47) 

  Hof van Justitie 15 juli 1964, ECLI:EU:C:1964:66 (Costa/ENEL).
• 48) 

  Voor een bespreking van de literatuur en jurisprudentie, zie Michiel Duchateau, ‘Doorwerking van Europees recht en de plaats van de Nederlandse Grondwet’, in: Sascha Hardt e.a. (red.), Bevrijdende & begrenzende soevereiniteit, Den Haag: Boom juridisch 2018, pp. 125-145.
• 49) 

  Zie met name Hoge Raad 2 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR1797 (Rusttijden), r.o. 3.6. De verzwaarde procedure bij goedkeuring van verdragen die afwijken van de Grondwet (thans artikel 91 lid 3 Grondwet) is, afgezien van het EDG-verdrag, overigens nooit toegepast ten aanzien van EU-verdragen.

50) Zie Monica Claes & Maarten Stremler, ‘The Netherlands: A Political Commitment to Europe in a Pragmatic Constitutional Culture’, in: Alberto Nicòtina e.a. (red.), EU Law and National Constitutions: The Constitutional Dynamics of Multi-Level Governance, Abingdon: Routledge (te verschijnen 2023).

• 51) 

  Artikel 3 lid 2 Verdrag betreffende de Europese Unie.
• 52) 

  Voor de verdragsrechtelijke bevoegdheidsverdeling, zie artikel 2-6 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie.
• 53) 

  Zie Aalt Willem Heringa, Europees Nederlands staatsrecht. Het Nederlandse staatsrecht beïnvloed door internationaal en Europees recht, Den Haag: Boom juridisch 2019.
• 54) 

  Zie F.H. van der Burg & W.J.M. Voermans, Unierecht in de Nederlandse rechtsorde, Deventer: Wolters Kluwer 2015, pp. 12-15.
• 55) 

  De grondrechtencatalogus van het de EU, het Handvest (bindend sinds 2009), heeft vooralsnog slechts beperkt impact gehad; zie J. Krommendijk & H. de Waele, ‘Tien jaar bindend EU-Handvest van de Grondrechten in Nederland: nog een wereld te winnen?’, SEW 2020, pp. 127-131.
• 56) 

  Hoge Raad 10 augustus 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZC3598, r.o. 3.9; Hoge Raad 16 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2888, r.o. 3.3.3. In de literatuur spreekt men van het ‘spiegelbeginsel’. Zie J.H. Gerards, ‘Samenloop van nationale en Europese grondrechtenbepalingen – hoe moet de rechter daarmee omgaan?’, Tijdschrift voor Constitutioneel Recht 2010, pp. 224-255.
• 57) 

  Hoge Raad 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2006 (Urgenda). Zie ook J.H. Gerards, ‘Spiegel of lachspiegel? Over het EVRM en het Urgenda-arrest’, 5 februari 2020, https://blog.montaignecentre.com/nl/spiegel-of-lachspiegel-over-het-evrm-en-het-urgenda-arrest.

58) EHRM 26 april 1979, ECLI:CE:ECHR:1979:0426JUD000653874 (Sunday Times/VK).

• 59) 

  Zie J.J.J. Sillen, ‘Tegen het toetsingsrecht’, NJB 2010, pp. 2744-2745 voor een overzicht over periode 2000-2009.
• 60) 

  Kamerstukken II 2001/02, 28 331, nr. 1 e.v. (voorstel-Halsema); Staatscommissie Grondwet, Rapport van de Staatscommissie Grondwet, 2010, pp. 43-49 en 53-56, Staatscommissie parlementair stelsel, Lage drempels, hoge dijken. Eindrapport van de Staatscommissie parlementair stelsel, Den Haag: Boom 2018, pp. 195-215.
• 61) 

  Kamerstukken I 2021/22, 34 430, AE (hoofdlijnenbrief constitutionele toetsing) en Kamerstukken II 2022/23, 35 786, nrs. 8 en 9 (over de grondwettelijke beperkingssystematiek).
• 62) 

  Kamerstukken I 2011/12, 33 359 (R 1986), nr. 2. Het voorstel is later ingetrokken (Kamerstukken I 2016/17, 33 359 (R1986), nr. 9.
• 63) 

  Kamerstukken II 2006/07, 30 874 (R 1818), nr. 1 e.v.
• 64) 

  Het referendum daarover werd gehouden in 2016. Het uittreden van het Verenigd Koninkrijk kreeg uiteindelijk zijn beslag op 31 december 2020.
• 65) 

  Kamerstukken II 2018/19, 35 202 (R 2126), nr. 1 e.v.
• 66) 

  Zie met name Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State 29 mei 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1603 en ECLI:NL:RVS:2019:1604 (PAS).
• 67) 

  Kamerstukken II 2016/17, 34 695, nr. 1 e.v. Ook het eerdergenoemde grondwetswijzigingsvoorstel Jetten/Verhoeven bevatte een bepaling over de informatievoorziening aan het parlement met betrekking tot EU-aangelegenheden.
• 68) 

  Staatscommissie parlementair stelsel, Lage drempels, hoge dijken. Eindrapport van de Staatscommissie parlementair stelsel, Den Haag: Boom 2018, p. 337.
• 69) 

  Kamerstukken II 2012/22, 21 112, nr. 3432 (hoofdlijnenbrief Europawet). Een conceptwetsvoorstel is op het moment van schrijven ter internetconsultatie aangeboden, zie https://www.internetconsultatie.nl/wet_eu_informatievoorziening_staten_generaal/b1.
• 70) 

  Zie ook M.L. van Emmerik, ‘De Nederlandse Grondwet in een veellagige rechtsorde’, RM Themis 2008, pp. 146-162.
• 71) 

  Vgl. A.G. Harryman & J. van der Harst, Verloren consensus. Europa in het Nederlandse parlementair-politieke debat, 1945-2013, Amsterdam: Boom 2013.

72) Zie M. Stremler, Constitutional Oversight of the Member States by the European Union (diss. Tilburg), 2021.