Bewaken van rechtstatelijkheid en grondwettigheid

Een weerbare rechtsstaat en democratie: kortom implementatie van het nieuwe openingsartikel van de Grondwet

Omtzigt en velen met hem hebben hun (grote) zorgen geuit over de rechtstatelijkheid en grondwettigheid en (morele en juridische) wenselijkheid van programmapunten in het programma van de PVV. Dat betreft dan kwesties als de vrijheid van godsdienst, een Nexit, beperkingen van immigratie, klimaatmaatregelen, en het verbod van discriminatie/gebod van gelijke behandeling. De NSC stelt in haar programma ter verbetering van de rechtsstatelijkheid een constitutioneel hof voor. Daarover schreef ik al eerder op de Montesquieu-Instituut site.

Wat is er zoal meer om deze rechtsstatelijke, juridische en grondwettige aspecten te bewaken en zouden die versterkt kunnen worden? Dat wil zeggen zijn er zaken af te spreken of te regelen die vooraf een barrière opwerpen dat voorstellen voor dergelijke maatregelen niet het Staatsblad zullen kunnen gaan bereiken, ook al zou een partij of coalitie dat wensen?

Een eerste stap kan zijn om dat soort kwesties te regelen in het regeerakkoord, en daarin niet alleen uit te spreken wat er wel gaat gebeuren, maar ook wat er niet ondernomen gaat worden. En wat de rechtsstatelijke begrenzingen zullen zijn en zullen worden nagestreefd.

Een tweede optie is dat de Minister van justitie een rol krijgt en ook vooral gaat nemen als bewaarder en bewaker van de rechtmatigheid van voorgenomen maatregelen. In het VK heeft men daar de Attorney General voor (een regeringsfunctionaris naast de minister van justitie).

Een versterking van die rol door de minister van Justitie zou in Nederland niet misstaan. De recente periode heeft geleerd dat de minister van Justitie akkoord is gegaan met/plannen heeft voorgestaan die juridisch bedenkelijk waren/zijn. Voorbeelden zijn het kabinetscompromis over vertraging van gezinshereniging (alom door juristen bekritiseerd en door de rechter afgeschoten); het plan tot aanzienlijke verhoging van verkeersboetes (met zwaarwegende kritiek van de Raad van State en het OM); als ook de voorstellen tot immigratiebeperking/gezinshereniging waar het kabinet in 2023 over viel.

In deze drie gevallen was de minister van Justitie veeleer politiek betrokken dan als minister van Justitie, als minister met de naleving van recht en regels in de portefeuille. Die minister hoort dan toch de juridische juistheid en zuiverheid te bewaken?

En waar het grondwettigheidsvragen betreft zou bovendien de minister van BZK een cruciale gesprekspartner zijn, waar bij aanduiding dat de Grondwet in het geding is aan diens oordeel ook doorslaggevende betekenis wordt toegekend. En idem voor andere bewindslieden waar het hun portefeuille betreft (zoals ten aanzien van EU recht, het EVRM of het Klimaatakkoord).

Daar kun je in een formatie van alles over afspreken en vastleggen en ook vormgeven door dergelijke posten toe te bedelen aan personen die zich voor die belangen sterk zullen gaan maken. Misschien iets voor de parlementaire hoorzittingen met aankomende ministers?

Deze rollen voor deze bewindslieden maakt uiteraard een versnipperde indruk. Misschien ware te overwegen om voor deze toetsing van nationale plannen en voorstellen aan Grondwet, rechtsbeginselen, verdragen en EU recht, als regering een onafhankelijke eenheid/adviescommissie (bemenst met ambtenaren en experts) in het leven te roepen die die plannen beoordeelt op hun verenigbaarheid met genoemde regels en normen en daar transparant en publiekelijk verslag van doet. Dan kan daar het publieke debat over gaan.

Natuurlijk heeft de Raad van State die rol bij wetgeving, maar dat pas als er al politiek dichtgetimmerde voorstellen zijn, en soms is het nu eenmaal handiger om over een juridisch en rechtsstatelijk perspectief te beschikken voordat er een politiek uitgewerkt concept is. Want dan zien we toch vaak dat adviezen van de RvS worden gepasseerd. Daar zou wat aan te doen zijn door adviezen van de RvS over de rechtmatigheid (ongrondwettigheid, onverenigbaarheid met een verdrag of met fundamentele rechtsbeginselen) van voorstellen een bindend karakter te geven.

Dat vereist verandering van de wet op de Raad van State, maar kan natuurlijk ook gedaan worden via zelfbinding. Een nieuw kabinet geeft te kennen en schrijft dat op in het regeerakkoord om zich te voegen naar adviezen van de RvS over de onrechtmatigheid / strijdigheid met Grondwet, algemene rechtsbeginselen, EU recht en verdragen, en bij een negatief advies het strijdige plan/voorstel niet door te zetten.

Een en ander kan ook door de Staten-Generaal worden gedaan, indien zulke voorstellen desondanks worden ingediend. Dan kan de Tweede Kamer besluiten ze niet in behandeling te nemen totdat het voorstel dusdanig is gewijzigd dat het rechtmatigheidsadvies van de RvS positief is.

De Tweede Kamer zou in dat verband ook een vaste commissie kunnen instellen waarin rechtsstatelijke kwesties aan de orde worden gesteld (toetsing van plannen en voorstellen aan Grondwet, algemene rechtsbeginselen, EU-recht en verdragen, waaronder het EVRM) en de vinger daarover aan de pols wordt gehouden. Met uiteraard het uitbrengen van rapporten, analyses en het organiseren van hoorzittingen over deze thema’s. Over zo’n commissie organiseerde de Tweede Kamer al eens een symposium (2016). Tijd voor opvolging?

Natuurlijk zal er achteraf ook altijd een vangnet nodig blijven: vooraf is veel te voorzien, maar lang niet alles. Dus rechterlijke beoordeling van grondwettigheid, verenigbaarheid met internationaal recht en algemene rechtsbeginselen zal nodig en nuttig blijven; en dat betekent dat het grondwettelijk toetsingsverbod voor de rechter zal dienen te worden geschrapt zodat de rechter ten volle de rechtmatigheid van alle regels en verenigbaarheid met Grondwet kan beoordelen, zoals zij dat nu ook al kan ten aanzien van verdragen en EU-recht.

Dat is beter dan een constitutioneel hof, ook omdat zo’n hof (zie Polen en Hongarije) kraakbaar is door een populistische meerderheid. De gewone rechterlijke macht als ultiem vangnet blijft nodig en wenselijk: maar voorkomen blijft beter dan genezen. En versterking van anterieure controle kan aan dat voorkomen bijdragen.

Zonder rechtsstatelijkheid geen democratie en zonder democratie geen rechtsstaat. Democratie die de rechtsstaat aantast richt de democratie ten gronde.

Misschien is het nieuwe openingsartikel van de Grondwet een mooi motto voor een regeerakkoord. En bovendien maakt dat artikel deel uit van de eed/belofte van iedere bewindspersoon.

Aalt Willem Heringa is emeritus hoogleraar comparative constitutional law, Maastricht University