Constitutionele toetsing voegt weinig toe

Sinds een paar jaar staat het befaamde toetsingsverbod uit de Grondwet weer in de politieke belangstelling. Artikel 120 van de Grondwet bepaalt dat de rechter wetten niet mag toetsen aan de Grondwet. Het voornaamste argument voor het toetsingsverbod is dat toetsing van wetten aan de Grondwet een politiek karakter heeft, zodat dit beter kan worden overgelaten aan de democratisch gelegitimeerde wetgever – de regering en het parlement – dan aan de rechter. Voorstanders van constitutionele toetsing (toetsing door de rechter van wetten aan de Grondwet) wijzen met name op de extra rechtsbescherming voor burgers die deze toetsing zou kunnen bieden.

In 2018 pleitte de Staatscommissie parlementair stelsel voor het instellen van een constitutioneel hof, dat erop zou moeten toezien dat wetten niet in strijd zijn met de Grondwet. In het coalitieakkoord van 2021 gaven de coalitiepartijen aan de invoering van constitutionele toetsing ‘ter hand te nemen’. Dat heeft onder meer geleid tot een hoofdlijnenbrief waarin het kabinet de mogelijke vormgeving van constitutionele toetsing verkent en haar voorkeur uitspreekt voor gespreide toetsing, dat wil zeggen de bevoegdheid van álle rechters om wetten aan de Grondwet te toetsen, in tegenstelling tot geconcentreerde toetsing, oftewel toetsing door (uitsluitend) een constitutioneel hof. In het plenaire debat dat de Tweede Kamer vorige week aan het onderwerp weidde, bleek dat er een ruime politieke meerderheid is voor het invoeren van constitutionele toetsing, al is er verschil van mening over de meer concrete uitwerking.

Merkwaardig genoeg is de politieke discussie over opheffing van het toetsingsverbod met name ingegeven door de kinderopvangtoeslagenaffaire. Naar aanleiding van deze affaire nam de Tweede Kamer in 2021 twee moties aan waarin zij de regering verzocht om met voorstellen te komen om het toetsingsverbod te schrappen en om onderzoek te doen naar oprichting van een constitutioneel hof. Van strijd van de betreffende wetten met de Grondwet was in de toeslagenaffaire evenwel geen sprake; juridisch gezien was het probleem vooral een onjuiste interpretatie van deze wetten door de hoogste bestuursrechter (waar deze later van is teruggekomen). Constitutionele toetsing en zelfs een constitutioneel hof hadden in dit geval dus geen soelaas kunnen bieden. De discussie over het toetsingsverbod lijkt tegen deze achtergrond vooral symboolpolitiek.

De Grondwet was daarentegen wel in het geding tijdens de corona-periode. De noodverordeningen waarmee de overheid aanvankelijk optrad, beperkten in aanzienlijke mate tal van grondwettelijke grondrechten. Omdat het hier niet ging om wetten, kon de rechter deze maatregelen wél toetsen aan de Grondwet. De rechter bleek de Grondwet toen evenwel niet al te serieus te nemen: in de rechtszaken tegen deze verordeningen werden grondwettelijke argumenten (bijvoorbeeld dat een mondkapjesplicht zonder wettelijke basis in strijd is met het grondwettelijke recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer) eenvoudigweg terzijde geschoven. In plaats daarvan beperkte de rechter zich grotendeels tot een weinig systematische redelijkheids- en proportionaliteitstoets, waarbij de rechter zich al naar gelang de gewenste uitkomst meer of minder terughoudend kon opstellen, zodat in feite vooral zijn ‘rechtsgevoel’ de doorslag gaf.

Een constitutioneel hof dat nadrukkelijk de opdracht krijgt om wetten te toetsen aan de Grondwet, zou zich er in soortgelijke grondrechten-gerelateerde zaken waarschijnlijk minder gemakkelijk vanaf maken. Bovendien zou zo’n hof haar eigen procesrecht kunnen ontwikkelen. Dat is van belang, omdat rechtszaken tegen wetten en andere regels die grondrechten beperken nu dienen voor de burgerlijke rechter, die in beginsel uitgaat van de gelijkheid van partijen en de regel dat wie stelt moet bewijzen. De bewijslast voor de stelling dat een overheidsmaatregel grondrechten schendt, ligt zodoende bij burgers, terwijl het oorspronkelijke idee van grondrechten juist inhoudt dat de overheid deze niet mag beperken tenzij zij daarvoor een deugdelijke rechtvaardiging biedt. Hier komt bij dat de burgerlijke rechter in kortgeding zaken (zoals in bijna alle zaken die waren aangespannen tegen de coronamaatregelen) slechts nagaat of de betreffende maatregelen ‘onmiskenbaar onverbindend’ zijn – een criterium waarmee de rechter, zoals is gebleken, nogal vrij kan omgaan.

Van een constitutioneel hof zal het echter waarschijnlijk niet komen, en dat hoeven we niet te betreuren. Onze Grondwet is sober en zit weinig principieel in elkaar, zodat zo’n hof in het beste geval weinig opzienbarende, pragmatische uitspraken doet en in het slechtste geval feitelijk politiek bedrijft. Onduidelijk is ook wat nu precies de problemen zijn die zouden worden opgelost door oprichting van een constitutioneel hof.

Als daarentegen álle rechters de bevoegdheid krijgen om wetten te toetsen aan de Grondwet, zal dat in de praktijk waarschijnlijk weinig verschil gaan maken. Het huidige toetsingsverbod lijkt te suggereren dat de wetgever juridisch ongebonden is, maar dat is schijn. Niet alleen moet de wetgever zich gewoon aan de Grondwet houden (ook al kan de rechter dat dus niet controleren), de wetgever is ook gebonden aan internationale verdragen en het recht van de Europese Unie, waarin bijna alle grondrechten uit de Grondwet ook zijn opgenomen – en de rechter kan wetten daar wél aan toetsen. Bovendien stellen het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie meer inhoudelijke eisen aan grondrechtenbeperkingen dan de Grondwet, zoals de eis van proportionaliteit. Zolang de Grondwet verder ongewijzigd blijft, biedt constitutionele toetsing burgers daarom nauwelijks extra waarborgen.

Al met al zijn hooggespannen verwachtingen ten aanzien van constitutionele toetsing dus misplaatst. Schrapping van het toetsingsverbod, zonder oprichting van een constitutioneel hof, valt zeker te verdedigen. Maar de rechtsbescherming voor burgers wordt er slechts minimaal mee verbeterd.

Maarten Stremler is universitair docent constitutioneel recht aan Maastricht University.