Onzichtbare wijziging van artikel 91 Grondwet

Diverse wijzigingen van de Grondwet zijn in het recente verleden doorgevoerd, zoals de opname van het recht op een eerlijk proces (artikel 17) en van een algemene bepaling (ongenummerd, voor artikel 1)¹ Die algemene bepaling luidt: "De Grondwet waarborgt de grondrechten en de democratische rechtsstaat." Artikel 91, derde lid, van de Grondwet is tekstueel hetzelfde gebleven, maar door die laatstgenoemde wijziging – de opname van de algemene bepaling – is de strekking ervan, zo is althans verdedigbaar, wel degelijk veranderd. In deze column komt aan bod hoe dat zit.

Artikel 91 van de Grondwet regelt – op hoofdlijnen² – de parlementaire verdragsgoedkeuring. Lid 3 gaat in op de situatie dat een verdrag afwijkt van de Grondwet:

"Indien een verdrag bepalingen bevat welke afwijken van de Grondwet dan wel tot zodanig afwijken noodzaken, kunnen de kamers de goedkeuring alleen verlenen met ten minste twee derden van het aantal uitgebrachte stemmen."

De goedkeuring moet dan uitdrukkelijk – dat wil zeggen: bij wet – plaatshebben en in het betreffende wetsvoorstel moet worden aangegeven dat sprake is van zo’n lid 3-situatie.³

Wanneer is daarvan sprake, van ‘afwijken van de Grondwet’? In het verleden ingenomen standpunten van regering en Raad van State en, in het verlengde daarvan, de juridische literatuur, kunnen op hoofdlijnen als volgt worden weergegeven. Het moet gaan om afwijking van een of meer concrete Grondwetsbepalingen. Hierbij tellen de onderliggende uitgangspunten en strekking van een concrete bepaling wel mee, maar niet de geest, strekking of systematiek van de Grondwet als geheel of de eraan ten grondslag liggende beginselen. Cruciaal is dus of de afwijking is terug te voeren op een of meer concrete bepalingen.⁴

Besselink leverde in 2003 hierop de mijns inziens terechte kritiek dat het hierdoor kan voorkomen ‘dat voor aanzienlijke overdrachten van bevoegdheid bij verdrag geen gekwalificeerde meerderheid nodig is, maar deze wel nodig is voor een relatief minder ingrijpende opdracht die min of meer accidenteel afwijkt van de letter van de Grondwet’.⁵

In 2010 gaf de Staatscommissie Grondwet aan unaniem van mening te zijn dat een ruimere uitleg wenselijk is.⁶ Zij stelde:

"Verdragen die afwijken van concrete bepalingen van de Grondwet óf van de daaraan ten grondslag liggende beginselen, vereisen een sterkere dan gewone democratische legitimering. Zij moeten daarom met een meerderheid van twee derden worden goedgekeurd."

De Staatscommissie voegt daaraan toe dat opname van de door haarzelf voorgestelde algemene Grondwetsbepaling, eerder zichtbaar sprake kan doen zijn van een van de Grondwet afwijkend verdrag.⁷ De door de Staatscommissie voorgestelde bepaling is overigens wat breder dan de algemene bepaling die nu in de Grondwet staat,⁸ maar komt voor een belangrijk deel op hetzelfde neer.

Wanneer ergens in een grondwetsbepaling grote concepten/beginselen waarop het staatsbestel berust staan,⁹ dan is een van de geest van de Grondwet afwijkend verdrag – in elk geval allicht in veel gevallen – automatisch evenzeer een verdrag dat van zo’n algemene bepaling met de kernbeginselen afwijkt.

En nu is zo’n algemene bepaling er dus. "De Grondwet waarborgt de grondrechten en de democratische rechtsstaat." Kan een verdrag daarvan afwijken? Heel strikt gelezen zegt de bepaling alleen maar dat de Grondwet zelf deze beginselen waarborgt en is het daarmee een wat naar binnen, tot de Grondwet zelf gerichte bepaling. Zeker vergeleken met de door de Staatscommissie Grondwet voorgestelde bepaling waarin, zoals eerder al geciteerd, onder meer staat:

"Nederland is een democratische rechtsstaat. (…) De overheid eerbiedigt en waarborgt de menselijke waardigheid, de grondrechten en de fundamentele rechtsbeginselen."

Wanneer je de memorie van toelichting (eerste lezing) erbij pakt, zie je echter dat je wat breder naar de algemene bepaling kan kijken:

"Het kabinet acht het passend de kernbeginselen democratie en rechtsstaat, tezamen met de grondrechten (nader) in de Grondwet te expliciteren. (…) De regering beoogt met dit voorstel, dat meteen aan het begin van de Grondwet een algemene bepaling toevoegt, te expliciteren dat de Grondwet de democratie, de rechtsstaat en de grondrechten waarborgt. Dit doet recht aan de gedachte dat het bij deze kernbeginselen niet alleen om een abstract idee gaat die is af te leiden uit de Grondwet als geheel maar om kernbeginselen waarop de Nederlandse democratische rechtstaat is gebaseerd en die als zodanig het waard zijn om vast te leggen."¹⁰

Zo bezien is het uitgangspunt/de strekking van de algemene bepaling dus (ook) om vast te leggen dat de kernbeginselen van het Nederlandse staatsbestel grondrechten, democratie en rechtsstaat zijn. Een verdrag dat afwijkt van deze beginselen, kan je dan ook zien als een verdrag dat afwijkt van deze algemene bepaling (ook al bepaalt dat verdrag verder niets over de waarborging van die beginselen door de Grondwet zelf).

De algemene bepaling, met het voorgaande in het achterhoofd, heft daarmee mijns inziens het door Besselink gesignaleerde probleem (in elk geval deels) op.¹¹ Afwijking van de geest, strekking, systematiek en/of beginselen van de Grondwet, zullen immers vanaf nu (in veel gevallen) terug te voeren zijn op (de strekking van) een concrete bepaling, namelijk de algemene bepaling.

Coen Modderman is senior adviseur bij Haute Equipe Partners in Public. Onderzoek doet hij eveneens als Thorbecke-fellow aan de Universiteit Leiden.

[1] Zie https://www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/grondwet-en-statuut/herziening-grondwet (laatst geraadpleegd op 30 januari 2023).

[2] Zie voor de overige regels m.n. artikel 24 e.v. van het Statuut, de Rijkswet goedkeuring en bekendmaking verdragen (Rgbv) en ook hoofdstuk 8 van de Aanwijzingen voor de regelgeving en nr. 249-256 van het Draaiboek voor de regelgeving.

[3] Artikel 6 Rgbv. Zie uitgebreider: C.B. Modderman, Verdragenrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2019, p. 73-78.

[4] Rapport Staatscommissie Grondwet (Staatscommissie-Thomassen), 2010, p. 116; G. Leenknegt, ‘Artikel 91 - Goedkeuring verdrag’, NederlandRechtsstaat, par. 7; J.W.A. Fleuren, ‘Commentaar op art. 91 Gw’, in: Tekst & Commentaar Grondwet en Statuut, Wolters Kluwer, par. 8.

[5] L.F.M. Besselink, De constitutionele bepalingen over verdragen die van de Grondwet afwijken en de opdracht van bevoegdheid aan internationale organisaties, Rapport van het Instituut voor Staats- en bestuursrecht van de Universiteit Utrecht in opdracht van het ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties 2003, p. 49.

[6] Overigens pleitte de Staatscommissie parlementair stelsel (Staatscommissie-Remkes) later eveneens voor een ruimere uitleg van artikel 91, derde lid, Grondwet, zij het mijns inziens niet op basis van een helemaal correcte uitleg van de omgang met lid 3 in de praktijk. Zie: C. Modderman, ‘Remkes en de rechtsstaat #9: Van de grondwet afwijkende verdragen’, NederlandRechtsstaat 2019.

[7] Rapport Staatscommissie Grondwet (Staatscommissie-Thomassen), 2010, p. 117-118.

[8] Rapport Staatscommissie Grondwet (Staatscommissie-Thomassen), 2010, p. 40: 1. Nederland is een democratische rechtsstaat. 2. De overheid eerbiedigt en waarborgt de menselijke waardigheid, de grondrechten en de fundamentele rechtsbeginselen. 3. Openbaar gezag wordt alleen uitgeoefend krachtens de Grondwet of de wet.

[9] Vergelijk Rapport Staatscommissie Grondwet (Staatscommissie-Thomassen), 2010, p. 116-117.

[10] Kamerstukken II 2015/16, 34516, 3, p. 1-2 en 3. Initieel luidde de voorgestelde algemene bepaling overigens nét wat anders: De Grondwet waarborgt de democratie, de rechtsstaat en de grondrechten. Zie: Kamerstukken II 2015/16, 34516, 2, p. 1.

[11] Hoe een en ander precies moet worden gezien en wat nu dus de strekking van lid 3 van artikel 91 is (geworden), zou door de regering, de Kamers en/of de Raad van State aangegeven kunnen worden. Voor hoe dat zou kunnen worden gedaan, zie: C. Modderman, ‘Remkes en de rechtsstaat #9: Van de grondwet afwijkende verdragen’, NederlandRechtsstaat 2019. In de parlementaire geschiedenis bij de algemene bepaling is daarop voor zover ik weet niet ingegaan. Zoekopdrachten via https://zoek.officielebekendmakingen.nl/uitgebreidzoeken/parlementair met als Kamerstuknummer 34516 (eerste lezing) respectievelijk 35786 (tweede lezing) in combinatie met zoekterm ‘91’ leveren beide ‘Geen resultaten gevonden’ op.