De grenzen van constitutioneel realisme

Het eind 2022 verschenen nieuwe grondwetscommentaar opent met een beschouwing over constitutionele cultuur van de hand van de beide redacteuren, Afshin Elian en Bastiaan Rijpkema.¹ Eerstgenoemde schreef ooit dat de Grondwet ‘de minimale grammatica van de politieke orde’ weerspiegelt. Bij een pleidooi voor een sterkere constitutionele cultuur gaat het dan, zoals de redacteuren het formuleren, om ‘een tikkeltje meer bewustzijn van de “minimale grammatica” van onze politieke orde’. Dit ‘als onderdeel van ons democratisch ethos’.²

Een dergelijk pleidooi valt positief te waarderen. In de staatsrechtelijke handboeken wordt er immers doorgaans aan voorbijgegaan. De veronderstelling daarbij is kennelijk dat de beginselen van de democratische rechtsstaat wortel kunnen schieten, dan wel stand kunnen houden, in het luchtledige. Of de auteurs gaan van een dermate beperkte opvatting van de rechtswetenschap uit, dat zelfs voor een thema als rechtscultuur al snel naar andere disciplines moet worden verwezen. De wat meer rechtsfilosofische aanvliegroute van het nieuwe commentaar heeft een en ander in dit geval voorkomen en dat verdient, zoals gezegd, lof.

Daarbij past wel de kanttekening dat de beide redacteuren zich nadrukkelijk beperken tot de constitutionele cultuur. Dat ligt enerzijds voor de hand, aangezien het om een grondwetscommentaar gaat. Anderzijds doet het de vraag rijzen of de kwestie zich hiermee niet verplaatst naar een niveau dieper. Voor het beklijven van de beginselen van de democratische rechtsstaat is inderdaad een constitutionele cultuur nodig. Maar wat is er op haar beurt nodig om een dergelijke constitutionele cultuur weer wortel te doen schieten of in stand te houden? De druk waaronder de democratische rechtsstaat volgens steeds meer binnen- en buitenlandse waarnemers komt te liggen, zal er vroeg of laat toe leiden dat ook deze vervolgvraag op tafel komt.

Hier concentreer ik mij verder op een andere kritische kanttekening die, ondanks de waardering, kan worden gemaakt bij een te sterke focus op constitutionele cultuur. In hun inleiding stellen Ellian en Rijpkema, onder verwijzing naar de Rechtsstaatlezing van Ernst Hirsch Ballin van 11 oktober 2013: ‘Een oriëntatie op de Grondwet zou de politiek daarnaast ook een bedding bieden die “meer kans op consensus” geeft – vanwege het beperkte aantal constitutioneel realistische antwoorden op een bepaald vraagstuk.’³ Wie de onderliggende lezing zelf erbij pakt, ziet dat Hirsch Ballin zijn opmerking over ‘meer kans op consensus’ plaatst in de context van een pleidooi tegen de zogeheten ‘neodemocratie’.⁴ Kenmerkend daarvoor is volgens hem dat de wil van het volk, of wat daarvoor doorgaat, wordt verabsoluteerd.

De aandacht voor consensus is bepaald geen overbodige luxe. Er mag in het verleden terecht afstand zijn genomen van de wat al te grote nadruk daarop die de Nederlandse politiek gedurende een groot deel van de 20^ste eeuw heeft gekenmerkt. Inmiddels lijkt de politieke cultuur te zijn doorgeslagen naar het tegenovergestelde, te weten de polarisatie. De gangbare opvatting is dat de oorzaak hiervoor moet worden gezocht in het populisme, of de ‘neodemocratie’ zoals Hirsch Ballin het noemt. Inderdaad is voor verabsolutering van de (al dan niet veronderstelde) volkswil in een democratische rechtsstaat geen plaats. Ook ligt het op zichzelf in de rede om de grondwettelijke kaders als een natuurlijke grens te beschouwen, waarbinnen de democratie dient te blijven.

Toch wil ik hier de stelling verdedigen dat constitutioneel realisme ook grenzen kent of althans zou moeten kennen. Ik noem er daarvan twee. De eerste vloeit voort uit het feit dat, terwijl Hirsch Ballin spreekt over ‘neodemocratie’, andere auteurs juist een ‘neoconstitutionalisme’ constateren. Ik denk dan bijvoorbeeld aan de toonaangevende hoogleraar publiekrecht aan de London School of Economics and Political Science, Martin Loughlin. In zijn in 2022 verschenen boek Against Constitutionalism signaleert deze dat het constitutionalisme gedurende de afgelopen decennia tot een ideologie is verworden.⁵ Daarmee doelt hij op het feit dat de rechtstatelijke pijler van de democratische rechtsstaat juist de democratische is komen te overschaduwen.

De tweede grens is niet institutioneel, maar inhoudelijk van aard. Postliberalen als de hoogleraar constitutioneel recht aan Harvard, Adrian Vermeule, herinneren eraan dat het recht altijd in dienst dient te staan van het algemeen welzijn.⁶ Daarvan is alleen sprake voor zover het uitgaat van een realistische mensvisie. Er bestaan echter sterke aanwijzingen dat in het bijzonder in het mensenrechtenrecht een dergelijke mensvisie is verlaten. Het doet wat gekunsteld aan om constitutioneel realisme te verlangen, en te hopen op consensus, als een zo wezenlijk onderdeel van het constitutionalisme zelf steeds minder als realistisch kan worden aangemerkt. Met constitutioneel realisme is, met andere woorden, niet zoveel mis, maar het vereist wel een realistisch constitutionalisme.

Mr. dr. H.-M.Th.D. ten Napel is universitair hoofddocent Staats- en Bestuursrecht aan de Universiteit Leiden.

[1] Afshin Ellian & Bastiaan Rijpkema, ‘Constitutionele cultuur in Nederland’, in: Ellian & Rijpkema (red.), Een nieuw commentaar op de Grondwet (Amsterdam: Boom, 2022) 17-23. Ik schreef een van de 35 essays voor dit boek, maar dat is voor deze column verder niet relevant.

[2] Ibid., 20.

[3] Ibid.

[4] Ernst Hirsch Ballin, ‘De Grondwet in politiek en samenleving (2013)’, in: Idem, Recht doorgronden. Keuze uit wetenschappelijk werk over publiekrecht, rechtsstaat en beleid 1993-2021 (Den Haag: Boom, 2022) 281-299, aldaar 285-290.

[5] Martin Loughlin, Against Constitutionalism (Cambridge, MA & Londen: Harvard University Press, 2022). Zie ook Jacob van de Beeten, ‘Ten strijde tegen de ideologie van het constitutionalisme!’, Nederland Rechtsstaat, 24 november 2022; en van mijzelf ‘Why liberal constitutionalism can lead to populism’, I en II, Substack.

[6] Zie Hans-Martien ten Napel, ‘Een tot nadenken stemmend nieuw boek van Adrtian Vermeule’, Nederland Rechtsstaat, 7 april 2022.