Voorstel voor Grondwetswijziging: één hoogste bestuursrechter nogmaals terecht wederom op de agenda

Op maandag 13 december 2021 verscheen een column van onze hand op de website van het Montesquieu-instituut, met als titel Eén hoogste bestuursrechter: terecht wederom op de agenda. Aanleiding voor onze column waren uitspraken van oud-president van de Hoge Raad, Corstens bij Buitenhof. Hier herhaalde hij de boodschap die hij ook als president van Hoge Raad naar voren bracht. De rechtsprekende functie moet weg bij de Raad van State.

Laten we allereerst beginnen hem hierin volledig gelijk te geven. In Nederland kennen we tenminste vier hoogste rechters op het gebied van het bestuursrecht: de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (onder meer vreemdelingenrecht en milieu en ruimtelijke ordeningsrecht), de Centrale Raad van Beroep (socialezekerheidsrecht en ambtenarenrecht), het College van Beroep voor het bedrijfsleven (economische recht) en de Hoge Raad (belastingrecht). Dat zijn er drie of vier te veel. Waarom het woord ‘tenminste’? In veel beschouwingen wordt gesproken over vier hoogste bestuursrechters. Maar we kennen ook het College van Beroep voor het Hoger Onderwijs dat bindende uitspraken doet en waar verder geen hoger beroep tegen open staat. Het is een onafhankelijk rechtscollege. Kortom we kennen in Nederland dus vijf hoogste bestuursrechters, alhoewel vrijwel altijd over vier hoogste rechters wordt gesproken (ook in formele documenten). Ook de website De rechtspraak vermeldt deze rechterlijke instantie niet. Er bestaat dus zelfs onduidelijkheid over hoeveel verschillende bestuursrechters wij in Nederland kennen.

De rechtseenheid is gebaat met één hoogste bestuursrechter. Typisch Nederlands worden er wel oplossingen gevonden om toch enigszins te komen tot rechtseenheid. Dubbelbenoemingen, overleg en afstemming van uitspraken. Geen echte principiële oplossingen. Eén hoogste rechter op het gebied van de bestuursrechter is dan ook gewenst. Wederom moeten wij Corstens gelijk geven. Die hoogste bestuursrechter moet niet de Raad van State zijn. De Raad van State kent twee functies die niet verenigbaar zijn, namelijk bestuursrechter en adviseur van de regering. Daar is ook de Europese rechter volstrekt duidelijk over. De oplossing die gekozen is, is de rechtsprekende en de adviserende functie organisatorisch volledig van elkaar te scheiden. Waarom dan toch beide functies in handen van dezelfde Raad van State? De Raad van State zelf geeft aan dat dit te maken heeft met de synergie tussen beide functies. Volledige scheiding en tegelijk synergetische effecten? Zelfs al zouden wij voldoende ruimte hebben in deze opiniebijdrage, wij zouden het niet kunnen uitleggen. Ook de Raad zelf lukt dat niet geloofwaardig. Laat de Raad van State dan maar gaan functioneren als een juridisch en in partijpolitieke zin gedepolitiseerd adviseur van de regering zoals dat al eeuwen het geval is en neem de rechtsprekende taak weg bij de Raad van State.

De Hoge Raad dan ook maar omvormen tot de enige hoogste bestuursrechter? Dat zou wel een zeer onverstandig idee zijn. Met meest principieel is dat de Hoge Raad enkel uitspraak doet in cassatieza- ken. Dus geen onderzoek naar de feiten. Hier speelt de tijdsfactor. De rechtspraak in civiele, strafrechtelijke en belastingzaken is dat er eerst een uitspraak wordt gedaan door de rechtbank, vervolgens hoger beroep open staat bij het Gerechtshof en dan cassatie bij de Hoge Raad. Dat kan zeer vele jaren duren. Zeker in bestuursrechtelijke zaken is dat buitengewoon ongewenst voor de betrokkenen (waaronder derde belanghebbenden) en de overheid. Burgers zouden dan aldus van de regen in de drup komen. Rechtspraak in twee instanties in bestuursrechtelijke zaken is dan ook gewenst. De kritiek van Corstens op de houding van de Afdeling bestuursrechtspraak in de toeslagenaffaire is volkomen terecht. Daar staat hij niet alleen in, maar sluit aan bij een lange reeks van analyses. De vraag is of de Hoge Raad dit zo veel beter aangepakt zou hebben. Zonder de kennis van nu blijft dit een lastige vraag, waarop moeilijk een antwoord gegeven kan worden.

Waarom dan niet de taak als hoogste rechter in bestuursrechtelijke geschillen in handen leggen van een nieuw te creëren hoogste bestuursrechter waar alle hoogste bestuursrechters in opgaan? Dat betekent dat een einde komt aan alle dubbelbenoemingen in rechterlijke colleges, alle overleggen tussen de rechterlijke colleges en voor de burger de noodzakelijk eenheid tot stand wordt gebracht. Hoe verschillend de verschillende bijzondere delen van het bestuursrecht ook zijn, gemeenschappelijk is de Algemene wet bestuursrecht. En de Algemene wet bestuursrecht moet eenduidig worden geïnterpreteerd door één hoogste bestuursrechter. Zelfs met dubbelbenoemingen en overleg valt dit niet op te lossen. Een voorbeeld hiervan is op het gebied van vreemdelingenrecht (Afdeling bestuursrechtspraak) en sociale zekerheid (Centrale Raad van Beroep). Op dezelfde dag kwamen beide rechtscolleges met een grotendeels vergelijkbare uitspraak over de rol van deskundige medische adviseurs in dienst van het bestuursorgaan. Er had overduidelijk overleg plaats gevonden. Maar dat een enkele passage tussen beide uitspraken verschillend was, gaf aanleiding tot discussie in de juridische wetenschap. Maar de beste oplossing is te komen tot één hoogste rechter op het gebied van het bestuursrecht. Wij kennen geen enkel inhoudelijk argument dat hiertegen pleit.

Tot zover een herhaling van hetgeen wij op 13 december 2021 hebben geschreven in De Hofvijver. Onze boodschap is sinds het verschijnen van onze bijdrage nog actueler geworden. Recent verscheen een hoofdlijnenbrief van de minister van BZK en de minister voor rechtsbescherming over de constitutionele toetsing. Deze hoofdlijnenbrief houdt in dat de regering voornemens is met een voorstel te komen tot wijziging van de Grondwet om de rechter de bevoegdheid te geven om wetten in formele zin te mogen toetsen aan de klassieke grondrechten die in onze Grondwet staan opgenomen. Belangrijk voor onze thematiek is hoe deze thematiek vorm moet krijgen, een nieuw op te richten Constitutioneel Hof of een toetsing door de bestaande hoogste rechters. Veel andere ons omringende landen kennen een Constitutioneel Hof. Wij zijn daar ook een voorstander van, maar de ministers kiezen voor een zogenaamde gespreide toetsing. Dat houdt in dat zij kiezen voor een optie dat ieder van de bestaande rechters de wet in formele zin kan toetsen aan onze Grondwet. Dat betekent dat er naast de Hoge Raad (privaatrecht, strafrecht en belastingrecht) nog tenminste drie andere hoogste rechters zijn die een oordeel mogen geven over de verbindendheid van wetten in formele zin aan onze Grondwet. Wanneer er niet wordt gekozen voor de introductie van een Constitutioneel Hof, betekent dit dat de kans dat de verschillende hoogste rechters hier verschillend over oordelen levensgroot aanwezig is. En natuurlijk is overleg mogelijk, dubbelbenoemingen, maar de hoofdlijnennotitie onderstreept onze opvatting die wij hebben verwoord in onze bijdrage van 13 december 2021, dat er in ieder geval één hoogste bestuursrechter moet komen. Dat betekent nog niet de garantie dat de twee hoogste rechters (in ons voorstel) tot verschillende oordelen komen, maar ook gezien de aard van de verschillende rechtsgebieden (privaatrecht, strafrecht en bestuursrecht), is de kans dan wel veel kleiner.

Gerrit Dijkstra is universitair docent bestuurskunde aan de Universiteit Leiden. Frits van der Meer is bijzonder hoogleraar Comperative Public Sector and Civil Service Reform aan de Universiteit Leiden.