Het is tijd…

Het is eindelijk tijd om een archaïsch overblijfsel in onze grondwet op te ruimen, bij voorkeur langs de koninklijke weg van de grondwetsherziening. Maar als het niet anders kan, dan maar door dat overblijfsel te reduceren tot museumstuk. Ik heb het hierbij over art. 120 grondwet dat de rechter verbiedt wetten in formele zin te toetsen aan de grondwet. En als sequeel daarvan, om wetten te toetsen aan fundamentele rechtsbeginselen.

Dat verbod heeft de rechter parten gespeeld in de aanvankelijk veel te terughoudende rol waar het de kinderopvangtoeslagen betrof. Dat verbod laat zien hoe raar het is dat toetsing aan het evenredigheidsbeginsel de rechter is opgedragen in die rechtsgebieden die EU-relevant zijn, maar verboden is waar het een puur nationale aangelegenheid betreft. De omgang door de rechter met de toetsing aan internationaal recht en EU recht, en de in het EU recht besloten liggende mensenrechten en fundamentele rechtsbeginselen, laat zien hoe nuttig en waardevol die rol is en hoe prudent de rechter daar mee omgaat.

Vele aspecten spelen hierbij een rol. De groei van de staatsmacht en van de impact van de uitvoerende macht, het monisme tussen regering en parlement en de daarmee gepaard gaande gebreken in effectieve parlementaire controle op kwaliteit en uitvoerbaarheid van wetgeving, het veel te grote vertrouwen op a priori controle op wetgeving, waar we weten dat veel kwesties pas bij de uitvoering aan het licht komen, de anomalie tussen grondwetstoetsing enerzijds en toetsing aan verdragen en EU-recht anderzijds, maken dat art. 120 grondwet niet meer van deze tijd is en dient te worden gewijzigd of weg geïnterpreteerd.

Dat weg interpreteren kan deels door de rechter, namelijk door art. 120 letterlijk te interpreteren en grondwettigheid alleen als ongrondwettigheid te lezen en de toetsing aan algemene rechtsbeginselen niet door dat verbod te laten bestrijken. Bijna 40 jaren na de grondwetsherziening van 1983 en bijna 25 jaren na het Harmonisatiewetarrest van 1989 is het tijd geworden om in te zien dat de rechter als tegenmacht en controleur van de macht ook dat instrument ten volle heeft en kan benutten.

De toetsing aan de grondwet kan worden mogelijk gemaakt door een interpretatieve wet of verklaring waarin de rechter opgeroepen wordt wetgeving grondwetsconform uit te leggen en aan te nemen dat de wetgever geacht moet worden grondwetsconforme wetgeving af te leveren. En als zo’n conforme uitleg echt niet mogelijk is, de rechter op te roepen, de wetgever in kennis te stellen van haar opvatting dat er strijd is met de grondwet, met de belofte dat de wetgever daarna onmiddellijk de geconstateerde strijdigheid opheft.

Op die manier maken we het stelsel waarin de rechter wetgeving interpreteert, aanpast en op kwaliteit beoordeelt af, en geven het signaal af dat ook de wetgever aan het recht is onderworpen.

Op die manier verwordt art. 120 grondwet geleidelijk aan tot museumstuk en ligt schrapping ervan in de toekomst misschien meer in de rede. Het is mijn overtuiging dat door rechterlijke toetsing en controle het vertrouwen in de overheid kan en zal toenemen. En dat de rechterlijke macht een derde staatsmacht is die noodzakelijk is voor onze democratie en rechtsstaat.

Prof. Aalt Willem Heringa is hoogleraar vergelijkend constitutioneel en administratief recht aan de Universiteit van Maastricht. Deze column is geïnspireerd op zijn afscheidsrede als hoogleraar, gehouden op vrijdag 25 maart 2022.