N.B. Het kan zijn dat elementen ontbreken aan deze printversie.
Van toeslagenaffaire naar vergroting van het rechterlijk instrumentarium
Op 26 januari 2021 aanvaardde de Tweede Kamer naar aanleiding van een debat over de parlementaire onderzoekscommissie over de toeslagen (Ongekend Onrecht) een motie (35510, nr. 15). De regering werd in deze motie het volgende gevraagd:
“overwegende dat maatwerk vraagt om beginselgeleide uitvoering, omdat de wetgever nooit alle toekomstige gevallen kan overzien;
overwegende dat de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (abbb) een veiligheidsklep vormen voor die gevallen waarin strikte toepassing van de wet tot onbillijke uitkomsten leidt;
constaterende dat deze beginselen niet volwaardig zijn opgenomen in de Algemene wet bestuursrecht (Awb);
roept de regering op, buiten twijfel te stellen dat de abbb leidend moeten zijn indien strikte toepassing van de wet anders tot materiële onaan- vaardbare uitkomsten zou leiden, ook bij wetsbepalingen van dwingend recht;
roept de regering tevens op, de abbb volledig in de Awb te verankeren;
roept de regering verder op, in het voorjaar van 2021 met voorstellen te komen, bij voorkeur door aanpassing van de Algemene wet bestuurs- recht, die het mogelijk maken dat de rechter in een voorkomend geval wetsbepalingen van dwingend recht buiten toepassing kan laten;
roept de regering ten slotte op, met voorstellen te komen voor een minder marginale toets door de bestuursrechter”.
Maar wat wordt nu precies gevraagd?
Dat is nogal wat en het opzienbarende is dat deze motie met algemene stemmen is aanvaard. Maar wat wordt er nu precies gevraagd, en daarnaast ook, hoe verhoudt deze motie zich nu tot eerdere discussie tussen regering en Staten-Generaal over het grondwettelijk toetsingsverbod naar aanleiding van het eindrapport van de Staatscommissie parlementair stelsel. Daarover schreef de regering in oktober 2019 aan de Tweede Kamer (34430, nr 12):
“Wat betreft de overtuiging dat de voordelen van constitutionele toetsing zwaarder wegen dan de nadelen of niet merk ik op dat het kabinet nog een afweging moet maken. Pas wanneer het kabinet de (eerdergenoemde) principiële keuze heeft gemaakt aan wie de uiteindelijke bevoegdheid toekomt om zich uit te spreken over de verenigbaarheid van de wet met de Grondwet: wetgever of rechter, komt het kabinet ook toe aan de vraag welke varianten binnen die keuze mogelijk en wenselijk zijn en waarvoor alsdan in gemeen overleg met de Kamers kan worden gekozen”.
Toen was er geen vervolg en een jaar later pakt de Tweede Kamer opeens volop door, zo kan het lijken.
Op naar het rechterlijk toetsingsrecht?
Wat zegt de motie nu? Er staat nogal wat:
-
1.De wetgever kan niet alles voorzien en overzien en daarom moeten de abbb een veiligheidsklep vormen tegen onbillijke strikte toepassing;
-
2.Dat geldt ook bij bepalingen van dwingend recht
-
3.De AWB moet daartoe worden versterkt
-
4.Voorstellen tot wijziging van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) moeten het mogelijk maken dat de rechter wetsbepalingen van dwingend recht buiten toepassing kan laten (wegens strijd met abbb valt aan te nemen);
-
5.De bestuursrechter moet minder marginaal toetsen.
Grote vraag is wat nu precies bedoeld wordt? Is beoogd om ervoor te gaan zorgen dat de rechter (in gevallen van dwingend recht) waar een strikte toepassing (die niet voorzien is) tot een met abbb strijdige toepassing leidt, deze regeling buiten toepassing moet laten? Als dat bedoeld is: dat is sinds het Harmonisatiewet-arrest van de Hoge Raad van 1989 al geldend recht.
Of is de bedoeling om de rechter die bevoegdheid te geven ook in gevallen waar de striktheid van de toepassing is voorzien en op de koop toe is genomen, mogelijk te maken? Als dat zo is, staat deze motie in het spoor van het grondwettelijk toetsingsrecht. Immers, art. 120 Grondwet wordt zo gelezen (zie ook voornoemd Harmonisatiewet arrest) dat voorziene/verdisconteerde gevolgen niet kunnen leiden tot een buiten toepassing laten, omdat dat te zeer inbreuk zou maken met het primaat van de wetgever. Deze uitleg van de motie zou revolutionair zou, want grondwetswijziging mogelijk kunnen maken.
Wijziging van de AWB of van (de interpretatie van) art. 120 Grondwet?
Vraag is dan wel of dat kan en dient te worden mogelijk gemaakt door wijzigingen in en van de Awb: dan ligt veeleer een wijziging van art. 120 Grondwet voor de hand, omdat daarin de onschendbaarheid van de formele wet wordt gelezen. En de vraag is of de Awb daarin verandering kan brengen.
Wat overigens wel zou kunnen, is dat de rechter (de Hoge Raad verwees in 1989 niet voor niets naar het feit dat art. 120 Grondwet was opgenomen in de in 1983 opgenomen Grondwet zodat het wel wat erg vroeg was om meteen al een inbreuk op het systeem aan te nemen), inmiddels bijna 40 jaren na de Grondwet van 1983 een rechts ontwikkeling constateert in dier voege dat het er voor kan en moet worden gehouden dat art. 120 Grondwet zo moet worden gelezen dat abbb de toepassing van een wet in algemene zin kunnen beperken. Maar ook dan zou de koninklijke weg zijn: aanpassen van art. 120 Grondwet.
Maar in het perspectief van geleidelijke interpretatie wijziging van art. 120 Grondwet zou zo’n algemeen aanvaarde motie kunnen passen. Maar ook dan zou het nog beter zijn om deze motie te herpakken in de context van de gedachten vorming in de Staten-generaal naar aanleiding van het eind rapport van de Staatscommissie en om de regering op te roepen haar standpunt als in oktober 2019 verwoord te herzien en fluks over te gaan tot implementatie van de plannen uit de motie door een wijziging van art. 120 Grondwet voor te bereiden. Dat behoeft niet zo ingewikkeld en tijdrovend te zijn, want het gesneefde voorstel Halsema en snel weer opgepakt.
Rechterlijk toetsingsrecht: dialoog of proces van aantrekken en afschrikken?
En als men toch weer terugdeinst voor die variant van constitutionele toetsing, moge dienen dat het stelsels die met Nederland vergelijkbaar zijn (in de zin dat er geen constitutioneel hof is), zoals Scandinavië en het Verenigd Koninkrijk, met een gespreide rechterlijke toetsing, een zeer gematigde en terughoudende toetsingspraktijk laten zien. Net zoals dat trouwens in Nederland het geval is ten aanzien van het buiten toepassing laten van wetten in formele zin wegens strijd met verdragen: sinds die mogelijkheid bestaat zijn er niet meer dan 11 wetsbepalingen op die manier gesneuveld.
En aan de andere kant kan de rechter misschien in deze motie een uitgestoken hand zien (van een deel van de wetgever), te weten dat de rechter wordt uitgenodigd om werk te maken van de doorwerking van fundamentele beginselen. En als de rechter ervoor terugdeinst om dwingende wetsbepalingen buiten toepassing te laten als deze fundamentele beginselen schenden, wel dan is er nog altijd de optie van het Harmonisatiewet arrest van 1989: spreek die strijd uit als obiter dictum en stel de wetgever ervan op de hoogte. En in de geest van de aangehaalde motie zal de wetgever de gewraakte wettelijke bepaling dan waarschijnlijk schielijk aanpassen. Kortom, dan komen we eindelijk waar we wezen willen: niet alleen dat de rechter wetgeving toepast, maar ook dat de wetgever serieuze rechterlijke bewaren over wetgeving omarmt en serieus neemt.
Aalt Willem Heringa is hoogleraar vergelijkend staats- en bestuursrecht aan de Universiteit Maastricht.