Toeslagenaffaire: geheime advies landsadvocaat uit 2009 openbaar en wat tragisch dat het niet is opgevolgd

Het Advies herziening toeslag kinderopvang van de landsadvocaat van 18 december 2009 beslaat acht kantjes, met wijde regelafstand. Dus helemaal niet zoveel tekst, en ook niet ingewikkeld geformuleerd. Er staat duidelijk in beschreven wat de Belastingdienst/Toeslagen moest doen, als mensen een kinderopvangtoeslag hadden aangevraagd, maar hun stukje eigen bijdrage niet of deels niet hadden betaald: de omstandigheden van het geval beoordelen; de ouders in de gelegenheid stellen aan te tonen dat er (wel) kosten voor kinderopvang op hen drukken. “Een eerste vermindering van de kinderopvangtoeslag (indien blijkt dat er geen eigen bijdrage wordt voldaan door de vraagouders) achten wij in beginsel begrijpelijk en goed te verantwoorden, maar wij kunnen ons voorstellen dat met definitieve verdere verlagingen (uiteindelijk tot nihil) voorzichtiger wordt omgesprongen.” Het zelf niet bijdragen in de kosten van kinderopvang kan volgens de landsadvocaat zonder meer aanleiding vormen tot vermindering van de kinderopvangtoeslag over te gaan. Hoe groot de vermindering mag zijn, is afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval en is onder meer afhankelijk van de beantwoording van de vraag in hoeverre de gastouderopvang ook na een eventuele vermindering van de kinderopvangtoeslag nog steeds geen enkele bijdrage van de vraagouders ontvangt. De landsadvocaat bepleit dus goed onderzoek en interactie met burgers die nog niet geheel aan de vereisten voor het verkrijgen van kinderopvangtoeslag hebben voldaan. “Het blijkt soms dat de gastouderopvang helemaal niets ontvangt, omdat deze vindt dat ‘de kinderen’ dit geld harder nodig hebben dan zij,” had de landsadvocaat van de Belastingdienst meegekregen.

‘Daar moet u het even mee doen’

Tot 19 januari 2021 was dit advies van de landsadvocaat geheim. Nog in december 2020 heeft staatssecretaris Van Huffelen (Financiën – Toeslagen en Douane) zich in brieven aan en in mondeling overleg met de Tweede Kamer uitgeput in argumentatie dat het door het Kamerlid Omtzigt gevraagde advies niet kon worden verstrekt. Op 4 december 2020 herhaalde ze nog eens dat ze in dit geval geen aanleiding zag om af te wijken van het kabinetsbeleid dat adviezen van de landsadvocaat niet openbaar worden gemaakt. “Het gaat hier om adviezen van een advocaat aan zijn cliënt. Die vertrouwelijke relaties zijn van fundamenteel belang voor onze rechtsstaat, ook als de overheid cliënt is.” Op 14 december 2020 schreef zij dat zij haar voornemen het advies niet aan Omtzigt te verstrekken aan de orde had gesteld in de ministerraad van 11 december en dat de ministerraad hierop haar steun had uitgesproken. Wel had zij inmiddels de kern van het advies in gecomprimeerde bewoordingen met de Kamer gedeeld. Daaruit bleek dat de landsadvocaat een proportionele benadering had geadviseerd.

In het Nota-overleg met de staatssecretaris op 15 december 2020 persisteert Omtzigt bij zijn wens dat het stuk van de landsadvocaat openbaar wordt gemaakt. Hij zegt ten volle te begrijpen dat een advies van de landsadvocaat niet openbaar wordt gemaakt als het een advies betreft aan de Staat wanneer de Staat een procespartij is. “Dat snap je natuurlijk ook, want de andere procespartij zou het buitengewoon prettig vinden om het advies van de advocaat te hebben. Dat wordt feestelijk in de procedures.” Maar, betoogt het Kamerlid, dit was een advies over de uitleg van de regelgeving, een vrij duidelijke. In dat geval zijn er verschillende precedenten van dat een advies van de landsadvocaat openbaar wordt gemaakt door de regering. De staatssecretaris houdt vast aan haar weigering: de kern is dat ik de inhoud van het advies met u gedeeld heb door te parafraseren wat erin staat. “Voor het overige kijkt het kabinet er anders tegen aan dan u, en daar moet u het even mee doen.” Omtzigt vraagt de commissievoorzitter om het terug te leggen in het Presidium als schending van artikel 68 van de Grondwet, het artikel dat de regering verplicht om ieder individueel Kamerlid de inlichtingen te geven waar hij om vraagt. Alleen als het belang van de Staat in het geding is, mag de regering weigeren de informatie te verschaffen. Het gaat hier, zegt Omtzigt, om een zeer essentieel stuk waaruit zou kunnen blijken dat de overheid onrechtmatig heeft gehandeld jegens 10.000 belastingplichtigen. “Dan is het niet het belang van de Staat, maar het belang van de regering, en die twee dingen zijn niet bepaald hetzelfde, kan ik u verzekeren.”

Op 17 december 2020 verschijnt het vernietigende rapport van Parlementaire Ondervragingscommissie Kinderopvangtoeslag, ‘Ongekend onrecht’. Daarin wordt kort gerefereerd aan het advies van de landsadvocaat uit 2009. Wat er binnen de Belastingdienst/Toeslagen is gebeurd, is dat eruit gehaald is dat de strikte ‘alles-of-niets’ benadering, waarover de dienst advies vroeg, volgens de landsadvocaat ‘pleitbaar’ is. De dienst kiest vervolgens voor de strikte koers; in de optiek van de Belastingdienst/Toeslagen gaat het om frauderende ouders. De dienst legt de koers aan de rechter voor. De Raad van State veroordeelt de gekozen koers niet. Daarin ziet de Belastingdienst/Toeslagen een legitimatie om door te gaan op de ingeslagen weg. Door de uitspraken verdwijnt, aldus het rapport, de ruimte om binnen de bestaande wet en de jurisprudentie alsnog een andere koers te kiezen vrijwel geheel. De Belastingdienst/Toeslagen past de ‘alles-of-niets’ vervolgens niet alleen toe bij het ontbreken van een eigen bijdrage, maar ook bij administratieve tekortkomingen. Ook dit wordt door de rechter niet veroordeeld. Het resultaat is dat het evenredigheidsbeginsel door het samenspel van wet, uitvoering en jurisprudentie in de praktijk tot diep in 2019 van zijn betekenis wordt beroofd.

WOB-verzoek

De weergave van de feiten in het rapport maakte mij nieuwsgierig naar de integrale tekst van het advies van de landsadvocaat. Op 31 december 2020 dien ik bij de staatssecretaris van Financiën een ‘WOB-verzoek’ (een verzoek op basis van de Wet Openbaarheid van Bestuur) in waarin ik vraag om het conceptadvies van de landsadvocaat waar de heer Omtzigt als Kamerlid om had gevraagd, als ook documenten waaruit blijkt welk standpunt in reactie op het conceptadvies binnen het ministerie van Financiën/de Belastingdienst inzake de stopzetting van toeslagen en terugvordering van uitgekeerde toeslagen is ingenomen. In een column op deze website van 6 januari 2021 zet ik uiteen waarom het advies naar mijn mening openbaar gemaakt moet worden.

Op 15 januari 2020 verschijnt de kabinetsreactie op het rapport ‘Ongekend onrecht’. In deze reactie brengt het kabinet onder meer tot uitdrukking dat het in de zeer kritische opstelling van de Ondervragingscommissie ten aanzien van de informatievoorziening door de overheid aanleiding heeft gezien daarin radicaal verandering te brengen. Stukken die ten grondslag liggen aan een besluit van bewindslieden worden voortaan actief openbaar gemaakt. Het kabinet zal ook transparanter zijn bij het openbaar maken van stukken die zijn gemaakt voor intern beraad. In stukken voor intern beraad die naar de Tweede Kamer worden gestuurd, zullen persoonlijke beleidsopvattingen niet meer worden weggelakt. Ook ten aanzien van het advies van de landsadvocaat uit 2009 gaat het kabinet volledig ‘om’. Bevestigde het kabinet in de vergadering van de ministerraad van 11 december 2020 nog expliciet dat het advies uit 2009 in de toeslagenaffaire niet aan het Kamerlid Omtzigt verstrekt mocht worden, een maand later schrijft het kabinet aan de Tweede Kamer: “Gelet op het uitzonderlijke karakter van de gebeurtenissen rondom de kinderopvangtoeslag en de ernst van deze zaak worden bij wijze van uitzondering ook de adviezen van de landsadvocaat die ter inzage zijn verstrekt aan de POK openbaar gemaakt.”

Op 18 januari 2021 ontvang ik van het ministerie van Financiën bevestiging van ontvangst van mijn WOB-verzoek. De behandeling van mijn verzoek vergde afstemming met meerdere betrokkenen en daarom was het besluit op mijn verzoek, dat normaal binnen vier weken moet worden genomen, met vier weken verdaagd. Per omgaande laat ik weten dat ik mij de noodzaak van overleg over de overige documenten kon voorstellen, maar dat ik meende dat het kerndocument, het advies van de landsadvocaat uit 2009, na de kabinetsreactie van 15 januari toch niet langer buiten de openbaarheid kon blijven.

Telefoon piept

Een dag later, dinsdag 19 januari 2021, zat ik voor de televisie naar het Kamerdebat over de kinderopvangtoeslag en de val van het kabinet-Rutte III te kijken. Het was, met name in de middag, bijzonder spannend en emotioneel. Mijn telefoontje piept en daar komt een mail van de directie Juridische Zaken van het ministerie van Financiën binnen. Er staat in dat de brief die ik de dag tevoren had gekregen, inderdaad door de actualiteit was ingehaald. Het conceptadvies is inmiddels openbaar en in een link tref ik het aan.

Terwijl de heer Omtzigt aan het woord was, kon ik het advies van de landsadvocaat uit 2009 dat bij vragen om informatie over de toeslagenaffaire elf jaar was weggehouden bij de Tweede Kamer, lezen. Het is een genuanceerd advies, met een verstandige bestuurlijke, maar ook juridisch correcte benadering. Maar de Belastingdienst/Toeslagen had er slechts in gelezen dat de harde aanpak bij een stukje eigen bijdrage niet betaald of een administratief foutje gemaakt, ‘pleitbaar’ was. En zo konden er duizenden beschikkingen komen met stopzettingen van toeslagen en keiharde terugvorderingen van toeslagen die betaald waren. Vaak zonder goede uitleg. Hebt u vragen: dient u dan maar een bezwaarschrift in. Bezwaarschriften kwamen op een hoop en werden soms 18 maanden niet beantwoord. In 2017 heeft de Nationale Ombudsman aanbevelingen gedaan die aansluiten bij de benaderingswijze die de landsadvocaat in 2009 heeft bepleit. Het advies van de landsadvocaat zal, als geheim, niet in het dossier van NO hebben gezeten.

Hoe eenvoudig had het kunnen zijn: mensen uitleggen dat een kinderopvangtoeslag in het systeem van de wetgever een tegemoetkoming in de kosten is, niet een dekking van alle kosten. ´U moet als ouder wel een stukje zelf betalen´. ´Ja maar, de opvang heeft gezegd, dat ik die eigen bijdrage kon laten zitten.´ ´O, u zegt dat ik die wel moet betalen. Nu u het hebt uitgelegd, is het mij duidelijk, dank u.´ Is het raar dat mensen met weinig inkomen die afgaan op de mededeling dat ze de op het totaalbedrag relatief lage eigen bijdrage kunnen laten zitten, vaak niet beseft hebben dat ze door die niet of niet helemaal te betalen van overheidswege een strop om de nek gelegd zouden krijgen die hen jaren de adem zou benemen? Dagelijks adverteren hoortoestellenleveranciers op radio en TV dat, als je bij hun een hoortoestel koopt, je geen eigen bijdrage hoeft te betalen. Betekent daarop ingaan dat je helemaal geen ziektekosten vergoed krijgt, als je echt ziek wordt? Dat zal zo niet beleefd worden en dat is ook niet zo. Maar bij de kinderopvang is dat wel zo en dat had de Belastingdienst in iedere individuele zaak heel goed moeten uitleggen en begrijpelijk maken voor ze met draconische maatregelen kwam.

Buikpijn

Het is onbegrijpelijk dat medewerkers van de Belastingdienst/Toeslagen, daartoe gemaand door de leiding van de ministeries van Financiën en Sociale Zaken en Werkgelegenheid, jarenlang bij een gering gebrek de keiharde weg van stopzetten en terugvorderen hebben gevolgd, dat niet de bestuurlijk behoorlijke weg is gevolgd van goed uitleggen, bijsturen en zich vergewissen dat de burger het begrepen heeft. Het is onbegrijpelijk dat de ambtelijk leidinggevenden die elkaar zeiden dat ze vreselijke buikpijn hadden van wat het toeslagenbeleid in de praktijk voor burgers betekende, en zich onder elkaar vaak afvroegen: “Kan dit nou niet anders”, niet daadwerkelijk onderzocht hebben of het juridisch niet anders kon, en dat niet teruggegrepen is op het advies van de landsadvocaat uit 2009, dat duidelijk aangaf hoe het anders kon.

In 2017 kon de notitie-Palmen geruisloos in een bureaula verdwijnen, zoals in 2009 het advies van de landsadvocaat als juridisch geneuzel niet echt goed gelezen was en zeker niet nagevolgd. In de vorige eeuw stond de Belastingdienst vaak onder leiding van fiscalisten, althans juridisch geschoolden. Onder het carrouselbeleid van de Algemene Bestuursdienst worden in topfuncties tegenwoordig vaak bestuurskundigen en ICT-specialisten benoemd die tot de dag van hun aantreden aan het hoofd van de Belastingdienst niet betrapt zijn op enige bijzondere deskundigheid ten aanzien van de gewichtige corebusiness van de dienst binnen onze rechtsstaat. Dat is misschien niet erg, maar het minste dat van de leidinggevenden verwacht mag worden, is het besef dat als ze iets niet weten (zoals, kan het juridisch ook anders?), ze de deskundigheid erbij betrekken die nodig is om een desastreus uitpakkende uitvoeringspraktijk bij te stellen. Enorme buikpijn hebben, er iets aan willen doen, maar dan zeggen: ‘Laten we maar door gaan, het moet zo van de Raad van State’, dat is tekort schieten.

Het falen van de overheid in deze zaak leidde tot grote miserie in duizenden gezinnen. Er viel een kabinet over en het kost de belastingbetaler anderhalf miljard euro om de schade enigszins te repareren. Zoals Vondel dichtte in de Gijsbrecht: Wat kan de blinde staetzucht brouwen, Wanneer ze raest uit misvertrouwen!

Geert Jan Hamilton is oud-griffier van de Eerste Kamer der Staten-Generaal en oud-directeur Wetgeving en Juridische Zaken van het ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport.