Toeslagenaffaire: De buikpijn van Blokpoel en het advies van de landsadvocaat

De gruwelijke kinderopvangtoeslagaffaire heeft in duizenden gezinnen in Nederland verderf en ongeluk gezaaid. Op grote schaal heeft de overheid bij geringe administratieve fouten, dan wel het niet (geheel) betaald hebben van een eigen bijdrage kinderopvangtoeslagen van ouders stopgezet en betaalde toeslagen geheel teruggevorderd. De stopzettingen en terugvorderingen, soms ten belope van meerdere jaarsalarissen, brachten mensen met lage inkomens in grote financiële problemen, vaak met ernstige gevolgen in de persoonlijke en sociale sfeer, zoals verlies van banen, verlies van bestaande huisvesting, relatieproblemen en psychische problemen. Er is hier jarenlang sprake geweest van aanzienlijke evidente leedtoevoeging van overheidswege. Mensen is in termen van het verslag van de Parlementaire ondervragingscommissie Kinderopvangtoeslag van 17 december 2020 ongekend onrecht aangedaan.

Tijdens de verhoren die de Parlementaire ondervragingscommissie in november 2020 heeft afgenomen, verklaarden de topambtenaren die in de periode 2009/2010 tot 2015/2016 aan het hoofd van de Belastingdienst stonden, dat zij steeds het besef hadden dat de aanpak “te ver” ging. Blokpoel, toen algemeen directeur van de belastingdienst: “Wij hebben heel veel buikpijn gehad en hebben ook echt heel intensief met elkaar gesproken over het feit dat als er een kleine fout werd gemaakt bij toeslagen, het beeld kennelijk was dat de hele toeslag moest worden terugbetaald.”

Veld, in die jaren directeur-generaal van de Belastingdienst: “Aan de staatssecretaris rapporteerde ik dat het in de ogen van de dienst en ook in die van mij ongewenst was om zulke zware sancties te treffen (…).” Aan staatssecretaris Weekers wordt een soepeler beleid voorgesteld, waarmee deze instemt. Dat de harde aanpak niettemin wordt voortgezet, kwam doordat de (Afdeling bestuursrechtspraak van de) Raad van State op 19 december 2012 met een uitspraak kwam die een beslissing van Belastingdienst waarin de kinderopvangtoeslag voor een ouder op nihil was gesteld, omdat deze niet had aangetoond dat de kosten van de opvang geheel waren betaald, in stand hield. De ambtenaren die zoveel buikpijn hadden, stellen hun staatssecretaris, in afwijking van hun eerdere advies, voor toch volledig te blijven terugvorderen, indien de eigen bijdrage niet is betaald.

Staatssecretaris Weekers volgde die lijn: “Dus ik voelde me niet vrij om af te wijken van de wet, zoals die door de hoogste rechter was uitgelegd.”

Oekazes

Opmerkelijk is dat de politieke en ambtelijke leidingen van de ministeries van Financiën en Sociale Zaken en Werkgelegenheid de uitspraken van de Raad van State als oekazes zijn gaan zien waar de Belastingdienst bij de uitvoering van de wet niet meer omheen kon. In de jaren na 2012 lijkt miskend te worden dat de harde aanpak die wordt voortgezet, berust op een uitvoeringskeuze die binnen de ministeries zelf geïnitieerd was en die ook anders had kunnen uitpakken, en aan wijziging onderhevig had kunnen zijn. Kort voor de aanvang van de parlementaire verhoren in november 2020 kwam door hardnekkig doorvragen van het Tweede Kamerlid Omtzigt aan het licht dat de vraag of de harde aanpak onontkoombaar binnen de wet gevolgd kon of moest worden, voorwerp is geweest van een adviesaanvrage aan de landsadvocaat vanuit het ministerie van Financiën/de Belastingdienst in 2009. Bij brief van 11 november 2020 weigert staatssecretaris Van Huffelen om het door de landsadvocaat uitgebrachte conceptadvies uit 2009 met de Tweede Kamer te delen. “Aan dit verzoek (van de heer Omtzigt) kan ik niet tegemoetkomen. Het is staand kabinetsbeleid om adviezen van de landsadvocaat niet openbaar te maken. Hier wordt slechts in zeer uitzonderlijke situaties van afgeweken.” Wel wordt in brieven van 9 november en 4 december 2020 kort inhoudelijk ingegaan op het advies van de landsadvocaat.

De volgende passage in de toelichting bij de brief van 4 december maakt duidelijk dat de landsadvocaat geenszins eenduidig tot de harde terugvorderingslijn geadviseerd heeft: “De landsadvocaat brengt een conceptadvies uit met een uitgebreide analyse die erop neer komt dat wanneer ouders niet zelf bijdragen aan de kosten voor kinderopvang dit aanleiding kan vormen om de kinderopvangtoeslag lager vast te stellen, maar dat in ieder afzonderlijk geval een individuele beoordeling moet volgen. Tegelijkertijd geeft de landsadvocaat aan dat de gedachtegang van Belastingdienst/Toeslagen, waarin de kinderopvangtoeslag vooralsnog op nihil wordt gesteld, ook pleitbaar is, maar waarbij ouders wel in de gelegenheid zouden moeten worden gesteld aan te tonen dat er (wel) kosten voor kinderopvang op hen drukken. Daarbij moet volgens de landsadvocaat een concrete toets plaatsvinden, rekening houdend met alle feiten en omstandigheden. Voor zover na een eerste vermindering van de kinderopvangtoeslag wél een bedrag als eigen bijdrage zou worden voldaan, bestaat volgens de landsadvocaat in zoverre wel een recht op kinderopvangtoeslag.” Staatssecretaris Van Huffelen stelt dat deze redenering naar de huidige maatstaven als “proportionele toekenning” kan worden gezien. Het conceptadvies is niet omgezet naar een definitief advies, wel is het in 2011 als bijlage bij een ander advies van de landsadvocaat opgenomen. Het advies uit 2009 is dus toen weer bij beleidsverantwoordelijken op het ministerie rondgegaan.

Kon het anders?

Dit is temeer relevant, omdat directeur-generaal en algemeen directeur volgens hun bijdragen aan de verhoren meermaals naar elkaar verzucht hebben: “Kan dit nou echt niet anders”. Een gewichtig juridisch document waarin andere wegen werden aangeduid, was binnen handbereik. Het is hun onder ogen gekomen of het had hun bij interne navraag eenvoudig onder ogen kunnen worden gesteld. Dat dit mogelijk niet gebeurd is, roept de vraag op of de juridische functie binnen het ministerie respectievelijk de belastingdienst wel adequaat was ingebed. Als directeur-generaal en algemeen directeur “buikpijn” hebben over de wijze waarop de uitvoeringspraktijk op een belangrijk werkterrein neerslaat bij talloze justiciabelen, wordt die pijn dan niet eens gedeeld met de chief legal officer binnen het ministerie, de directeur van de Juridische Dienst, en wordt dan niet snel uitgezocht of het juridisch echt niet ook anders kon?

De beknopte passages gewijd aan het conceptadvies van de landsadvocaat die de staatssecretaris heeft willen vrijgeven, maken nieuwsgierig naar de inhoud van het advies in zijn totaliteit. De argumentatie waarmee dit advies aan de Tweede Kamer wordt onthouden, kan, zeker nu de bevindingen van de Onderzoekscommissie op tafel liggen, echt niet door de beugel. De staatssecretaris schrijft: “Het gaat hier om adviezen van een advocaat aan zijn cliënt, die behoren tot de vertrouwelijke relatie tussen advocaat en cliënt. Die vertrouwelijke relatie is van fundamenteel belang voor onze rechtsstaat, ook als de overheid cliënt is. Elke partij moet zich volledig en in vertrouwen kunnen laten adviseren door zijn advocaat, om zijn of haar rechtspositie te kunnen bepalen.” Het vrijgeven van het advies van de landsadvocaat uit 2009 schaadt in geen enkel opzicht de processuele positie van de staat in enige lopende procedure in 2021. Integendeel, de schaamte over de schade die aan de rechtsstaat en de rechten van burgers is toegebracht, is zo groot dat het kabinet kort voor kerst 2020 heeft besloten alle slachtoffers van de toeslagaffaire, ongeacht schade of aanspraak, zonder rechtsgrond reeds een tegemoetkoming van €30.000 te doen. Of deze impulsieve beslissing uit rechtsstatelijk oogpunt wijs is, waag ik te betwijfelen. Voor een goede parlementaire beoordeling van het regeringsbeleid over de gehele onderzoeksperiode van de Onderzoekscommissie is onverkorte kennisneming van het advies van de landsadvocaat van groot belang.

Geen gewone cliënt

De cliënt van de landsadvocaat is niet een gewone burger. Het raadplegen van de landsadvocaat is binnen een ministerie doorgaans een gewichtig moment, hoort dat ook te zijn en geschiedt niet zo maar op instigatie van iedere denkbare ambtenaar. In mijn VWS-tijd was de directeur Wetgeving en Juridische Zaken steevast betrokken bij het beoordelen van de opportuniteit van het inschakelen van de landsadvocaat en het formuleren van de aan hem te stellen rechtsvragen. Door de betrokkenheid van de juridische dienst was ook gewaarborgd dat een advies van de landsadvocaat niet snel uit het collectieve geheugen van het ministerie verdween, ook als het niet (integraal) werd overgenomen. Het standpunt dat juridische adviezen van de landsadvocaat, ook als die een meer algemeen karakter hebben, voor altijd geheim moeten blijven, lijkt mij niet passen in een tijd waarin openheid en transparantie van de overheid als belangrijke rechtswaarden zijn geaccepteerd. Het advies van de landsadvocaat uit 2009 moet alsnog in de openbaarheid komen. Kennisneming van dit advies kan mogelijk meer licht werpen op de vraag of de “buikpijn” bij de leidinggevenden niet eenvoudig verholpen had kunnen worden en een lijdensweg van veel burgers rond de kinderopvangtoeslag in de afgelopen jaren voorkomen had kunnen worden. Ook het tegen honorering vragen van advies aan een gezaghebbende instantie als de landsadvocaat en het al dan niet volgen van verstrekt advies valt onder de ministeriële verantwoordelijkheid.

Geert Jan Hamilton is oud-griffier van de Eerste Kamer der Staten-Generaal en oud-directeur Wetgeving en Juridische Zaken van het ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport.