Duits tegenover Europees Hof: clash der giganten of gevecht voor de bühne?

De uitspraak van 5 mei van het Duitse constitutionele Hof (Bundesverfassungsgericht: BVerfG) over de ontoelaatbaarheid van een opkoopprogramma (Public Sector Purchase Programme - PSPP) van de Europese Centrale Bank (ECB) zet de pennen in beweging. Voor Europa-Nu.nl en het Montesquieu Instituut schreef Marijn van der Sluis al een lezenswaardige eerste analyse.

Het is voor het eerst dat het BVerfG, na eerdere dreigingen, nu de stap zet om een handeling van een Europese instelling, nadat zelfs het Europees Hof van Justitie (HvJ) diezelfde handeling conform het EU-recht had geoordeeld, in strijd met het EU recht te achten. En daarom de Duitse instellingen en organen, zoals de Duitse Bundesbank, te verbieden om medewerking eraan te verlenen, tenzij de ECB in staat blijkt het opkoopprogramma opnieuw en zodanig te motiveren dat het BVerfG kan oordelen dat daarmee de strijd met het EU-verdrag is geheeld. En die opdracht loopt via een constitutionele klacht naar Duits recht dat het opkoopprogramma in strijd is met Europees recht (ook al vond het HvJ dat niet) en daarom in strijd met de Duitse Grondwet en wel met art. 38 inzake het individuele kiesrecht en het budgetrecht van de Bundestag.

Optie 1

Hoe nu verder? Optie 1 zou lijken te zijn dat de ECB het motiveringsgebrek zou helen en een nieuwe motivering onder het opkoopprogramma zou schuiven dat aan de eisen van het BVerfG voldoet. Dat haalt mogelijk de angel even weg, maar creëert twee nieuwe problemen. De eerste is dat in het geheel niet zeker is of en wanneer het BVerfG tevreden zal zijn; en het tweede, meer principiële bezwaar: de ECB heeft op zichzelf niets te maken met het BVerfG, maar met het HvJ. En dat had nu net het PSPP in orde bevonden. Het zou wat zijn als de ECB (of enige andere EU-instelling) zich zou gaan onderwerpen aan rechterlijke instanties van de lidstaten. Voor de beoordeling van de rechtmatigheid van handelingen van de instellingen is er nu eenmaal het HvJ: in het leven geroepen bij de EU-verdragen en met de bevoegdheden om de compatibiliteit met het Europees recht te beoordelen. Die bevoegdheid claimt het BVerfG weliswaar ook, maar die staat haaks op het model van de EU en de werkbaarheid daarvan. Optie 1 is dus geen goede optie.

Toegegeven: het BVerfG zegt niet nu al dat het opkoopprogramma in strijd is met art. 127 VWEU, maar draagt parlement en regering op er alles aan te doen om de ECB een deugdelijke motivering te laten geven dat het PSPP evenredig is aan het oogmerk van monetair beleid; en moeten zij verder alles doen om te bewaken dat met inachtneming van het beginsel van evenredigheid binnen de grenzen van art. 127 wordt gebleven.

En dan zegt het BVerfG:

Een verbod van medewerking dus aan het opkoopprogramma als niet tegemoet wordt gekomen aan de eis om dat te heroverwegen en dusdanig te motiveren dat het aan de eisen van het BVerfG voldoet.

En verder: hoe staat het met deze uitspraak met art. 130 VWEU dat de eis van onafhankelijkheid van de ECB en de nationale centrale banken en hun besluitvormende organen voorschrijft ten opzichte van EU-instellingen maar ook ten opzichte van nationale instellingen (zoals regeringen van lidstaten of enig ander orgaan). De regeringen van de lidstaten moeten dat beginsel eerbiedigen; en dat verhoudt zich moeilijk tot de opdracht van het BVerfG!

Geldt dat verbod van instructies ook als de ECB buiten zijn verdragsrechtelijk mandaat opereert? Mogelijk niet, maar volgens het systeem van de verdragen is het oordeel over het bereik van het mandaat aan het HvJ en dat had nu eenmaal geoordeeld dat het ECB, ook met inachtneming van de evenredigheidstest, binnen de grenzen van de verdragsrechtelijke bevoegdheden was gebleven.

Optie 2

En dat laatste punt leidt mij er toe over te gaan naar optie 2.

Die is dat de Commissie een procedure opstart op grond van art. 260 lid 2 VWEU, waarin kort gezegd staat dat de Commissie een lidstaat kan doen dagvaarden voor het Hof als een staat niet het nodige heeft gedaan om gehoor te geven aan een uitspraak van het Hof van justitie. En die uitspraak is dan de zaak waarin het HvJ in een prejudiciële uitspraak op verzoek van het BVerfG (11 december 2018, C-493/17, ECLI:EU:C:2018:1000), het PSPP in orde bevond. Uitkomst kan dan zijn het opleggen door het Hof van Justitie van een forfaitaire som of een dwangsom. Ook kan de Commissie via art. 258 VWEU (na de staat in de gelegenheid te hebben gesteld opmerkingen te maken) de Bondsrepubliek dagvaarden voor het Hof van Justitie wegens niet nakoming van op de verdragen rustende verdragsverplichtingen.

Welke dat dan zijn? Art. 4 lid 3 VEU (het beginsel van loyale samenwerking en het vervullen van de taken die voortvloeien uit de verdragen); en art. 130 VWEU over de onafhankelijkheid van ECB en ESCB, alsmede uiteraard art. 14 lid 3 van het Statuut van ESCB/ECB dat bepaalt dat de nationale centrale banken een integrerend deel uitmaken van het ESCB en in overeenstemming met de richtsnoeren en instructies van de ECB handelen. Immers de nationale centrale banken kopen namens de ECB de schulden van de Duitse staat op. De Raad van Bestuur neemt de nodige maatregelen teneinde te verzekeren dat door nationale centrale banken aan hun verplichtingen wordt voldaan. En uiteindelijk is het oordeel daarover aan het HvJ dat daartoe kan worden ingeschakeld door de ECB (art. 271 onder d VWEU): een infractieprocedure als het ware door ECB ten aanzien van de nationale centrale bank.

En dan?

Naar Duits recht zijn de Duitse actoren gehouden uitspraken van het BVerfG na te komen; naar EU recht dienen zij datzelfde te doen met EU regels en beginselen. Dat is een lastige spagaat. Het HvJ heeft al gereageerd met een uitzonderlijke verklaring van 8 mei. Strekking: (de rechters in) de lidstaten dienen de volle werking van het EU recht te waarborgen.

Achter de schermen zal er gesproken gaan worden en gezocht naar een uitweg. Dit conflict zal een verliezer kennen en die moet een eervolle uitkomst worden geboden: dus een analyse door de Commissie van het PSPP programma waarin de bezwaren van het BVerfG worden geadresseerd? Dan hoeft de ECB haar motivering niet rechtstreeks aan te passen en kan het BVerfG een uitweg worden geboden. Een infractie procedure voor het HvJ tegen Duitsland zal niet apaiseren, maar kan mogelijk dienen om tijdig een uitweg te vinden in de voorfase.

En dat geldt eveneens voor een procedure door de ECB tegen de Duitse Bundesbank als deze niet (meer) meewerkt aan het opkoopprogramma. In die procedure kan de ECB dan volop aantonen dat het PSPP aan alle EU-eisen voldoet, inclusief de eis van proportionaliteit als gedefinieerd door het BVerfG. En dan zou op die manier de angel er ook uit worden gehaald zonder dat de ECB direct behoeft te reageren op de uitspraak van het BVerfG met een nieuwe motivering van haar besluit voor het opkoopprogramma.

Lukt zo’n conflictoplossing niet, dan gaat het hek open voor andere nationale rechters of staatsinstellingen om de werking van het EU recht te frustreren. Op zichzelf is het mogelijk niet eens zo verkeerd dat ook een grote lidstaat onder vuur ligt voor betwisting van EU (ECB)-handelen; dan kan de EU laten zien dat met niet met verschillende maten meet tegenover de lidstaten en zou de juridische schade beperkt kunnen worden. Maar los daarvan in Corona tijd met alle economische schade van dien is de timing van het BVerfG, behalve dat deze uitspraak het afscheid van zijn voorzitter markeerde, wel erg slecht.

Aalt Willem Heringa is hoogleraar vergelijkend staats-en bestuursrecht aan de Universiteit van Maastricht.