Een rechterstaat?

Het is ongetwijfeld zo dat rechtspraak en rechterlijke uitspraken veel in het nieuws zijn. Maar om nu te beweren dat rechters de politiek overnemen of hun rol overschatten of te veel aan politiek doen (wat is dat eigenlijk?), is zwaar overdreven. Kunnen we wel definiëren wat te weinig, genoeg of te veel is? Weten we wat ‘aan politiek doen’ betekent? Is dat een uitspraak met politieke impact of waar politici aanstoot aan nemen?

Het ligt overigens andersom uiteraard: politici lijden te vaak aan het lange tenen syndroom, achten hun waarheid en hun werkelijkheid de enige juiste en willen niet voor de voeten gelopen worden. In Polen zien we waar het toe leidt als een partij die dat vindt de overhand krijgt: de oppositie, politieke minderheden en dus ook de rechterlijke macht worden ondermijnd, aangepakt en overgenomen. Waarmee? Met datgene dat de politici de ‘tegenstanders’ verwijten: gelijkschakeling, politieke benoemingen en op individuele rechters gerichte campagnes.

De Nederlandse rechterlijke macht

Terug naar Nederland: onze Grondwet is weinig genereus in bepalingen over de rechterlijke macht en de ‘rule of law’. Wel weten we dat rechters niet mogen weigeren recht te spreken, een zaak afdoen onder het motto: ik weet het niet en heb geen idee, is niet toegestaan. Dus moet een rechter in iedere zaak, hoe ingewikkeld ook, een keuze maken en die ook nog eens motiveren via het geldend recht en in consistentie daarmee. In samenhang met eerdere rechtspraak en met overige wetgeving. En soms ook door nieuw terrein te ontdekken.

Tweede punt is dat er vergeleken met ‘vroeger’ veel meer regels en normen zijn. Door rechters ontwikkeld, om orde in de chaos te scheppen en een mate van voorspelbaarheid en gelijkheid te creëren. Wetgevers hebben hetzelfde gedaan, die deden dat niet alleen om bovengenoemde redenen maar ook als instrumenten om politieke doelen te realiseren. Daar is juridisch niets mis mee, maar hoe meer regels, hoe meer rechters instrumenten hebben om de politiek daar ook aan te houden. En dat is niet altijd aardig omdat de politiek die wetgeving als opportunistische instrumenten beschouwt en het vervelend vindt als de rechter ze nadraagt. Dat geldt voor de stikstofzaken en de Urgenda-uitspraken. De Habitatrichtlijn die in de stikstofzaken het speelveld bepaalde, is mede door de Nederlandse minister in de Raad van Ministers van de EU aanvaard en daarna door de Nederlandse wetgever geïmplementeerd. Dan is het toch niet raar dat de rechter zegt: we houden u aan de wet. Het zou veel raarder (en politieker) zijn als de rechter zou zeggen: tsja, die regels zijn er wel, maar ik snap dat de politiek zich er niet aan wil houden, dus dat respecteer ik dan maar. Daarvoor hebben we de koninklijke weg: wetgever verander de wetgeving.

Natuurlijk bindt wetgeving rechters ook, en dat is uiteraard ook de bedoeling, maar neveneffect is en passant ook dat met open normen, nieuwe doelstellingen en onheldere frases rechters ook de mogelijkheid krijgen en moeten gebruiken om te komen tot interpretatie van normen en de ontwikkeling van nieuwe normen voor een gelijke en consistente toepassing.

De relatie met wetgeving

Lastig is dat het wijzigen van wetgeving lang niet altijd mag: het EVRM en de Habitatrichtlijn zijn de facto of juridisch niet terug te draaien. Maar ook dat is geen argument om de rechter te vragen dan maar een oogje dicht te knijpen. De rechter is er om iedereen, ook de staat, aan het recht en de geldende regels te houden. Afgezien overigens daarnaast van de mogelijke sancties die dan vanuit de EU kunnen worden opgelegd, natuurlijk.

Maar treedt de Habitatrichtlijn dan niet te zeer in het politieke domein door de staat een plicht tot 25% CO2 reductie op te leggen? Gaat een dergelijke ‘positive obligation’ niet te ver? Twee opmerkingen: de eerste is dat die 25% beloftes en normen afkomstig zijn van de overheid zelf. Het is de politiek zelf die tot de formulering daarvan is gekomen. En rechtsstatelijk maakt belofte schuld. En daarnaast (en dat geldt in wezen hetzelfde voor de gaswinningsuitspraken van de Raad van State) de eerste zorg, de ratio van de overheid is toch het bewaken van de veiligheid en bestaanszekerheid van de burger?

In wezen gelden soortgelijke kwesties voor de uitspraken van Rechtbank en Hof Den Haag over de IS weduwen en kinderen en een eventuele plicht voor de staat die terug te doen halen. Het gaat daarbij eveneens om lijf en goed. De rechtbank, hoewel een plicht formulerend voor de staat, snapte zeer goed dat de rechter niet echt over een goede maatstaf beschikt om aan te geven hoe en wat. Het formuleerde de opdracht dan ook als een zeer open inspanningsverplichting. Het Hof Den Haag ging daarin nog verder, naar mijn smaak overbodig, en verklaarde de kwestie tot een politieke kwestie waar de rechter niet over zou gaan. Dat deed de rechtbank naar mijn indruk beter: ook buitenlandse en defensie kwesties zijn niet ten enen male ontoetsbaar, maar er is wel een grote mate van discretie. Maar hoe dan ook, niet bepaald voorbeelden van rechterlijke ‘overreach’.

Voor mij is de discussie tegen het rechterlijk toetsingsrecht en tegen de rechterlijke macht, die als Nederlandse instantie zeer prudent met de gegeven bevoegdheden omgaat, eerder een toonbeeld van de noodzaak aan rechterlijke controle. De frase dat rechterlijk ingrijpen ondemocratisch is, laat zien hoezeer men de notitie van democratie misverstaat en niet inziet dat de rechtsstaat grenzen stelt aan de (al)macht van de politiek. En tegen dergelijke onbegrensde politici hebben we checks and balances en rechters nodig.

Nu deze bijdrage ook is opgenomen op de site over de Nederlandse grondwet (www.denederlandsegrondwet.nl): de grondwet, hoezeer deze ook onhelder is op het stuk van democratie en rechtsstaat, wordt toch geweld aangedaan door het ongecontroleerde primaat voor de politiek te claimen. En ter verdere overdenking: de rechterlijke macht scoort in allerlei staatjes over het vertrouwen van burgers stukken hoger dan de politiek. Al jaren. De rechterlijke macht is dankzij de controle op bestuur en wetgever, een staatsmacht die juist bijdraagt aan het vertrouwen van de burger in de staat en de democratie als geheel. Juist omdat die staatsmacht belangeloos (onafhankelijk en onpartijdig) opereert, consistentie en bescherming beoogt, partijen uitgebreid hoort, en gemotiveerde controleerbare uitspraken doet.

Waarvan akte.

Aalt Willem Heringa is hoogleraar vergelijkend staats-en bestuursrecht aan de Universiteit van Maastricht.