Een eerste analyse van het Wilders-vonnis

Deze analyse verscheen ook op publiekrechtenpolitiek.nl

PVV-leider Geert Wilders is schuldig aan groepsbelediging en aanzetten tot discriminatie. Dat bepaalde de rechtbank Den Haag enkele uren geleden, zonder Wilders een straf op te leggen. Met dit vonnis is er een eind gekomen aan het tweede proces waarin Wilders zich – dit keer bij monde van zijn advocaat – moest verantwoorden bij de strafrechter voor zijn uitlatingen. Het was al snel duidelijk dat het proces interessante staatsrechtelijke en grondrechtelijke elementen bevatte, en een nadere duiding van enkele van die elementen is kort na de uitspraak op zijn plaats.

Ontvankelijkheid

Om te beginnen, de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie. Daarover is de rechtbank betrekkelijk kort, omdat hij zich in een eerdere tussenuitspraak al had uitgelaten over de door de verdediging ingeroepen political question doctrine; van enige rechtspolitieke agenda van het Openbaar Ministerie is volgens de rechtbank niet gebleken. De rechtbank kent een groot gewicht toe aan de discretionaire bevoegdheid van het OM. Ook de door Prof. Zwart bepleite Castells-exceptie wordt door de rechtbank snel van tafel geveegd: in de Castells-zaak ging het om een politicus die kritiek had op de regering. Wilders deed dat niet, dus is de Castells-zaak hier niet relevant.

Ras en nationaliteit

De uitspraak van de rechtbank is verder interessant vanwege het langverwachte oordeel over de invulling van het begrip ‘ras’ in de zin van artikel 137c en 137d van het Wetboek van Strafrecht. Wilders bepleitte met zijn ‘minder Marokkanen’ uitspraak te hebben gedoeld op de groep met een gedeelde (Marokkaanse) nationaliteit in de zin van het staatsburgerschap van Marokko, en volgens hem kan dat niet worden vereenzelvigd met ‘ras’. De rechtbank neemt echter een andere, en mijns inziens juiste route. Blijkens de Memorie van Toelichting op het wetsvoorstel dat de artikelen 137c en 137d zou wijzigen, moet bij de invulling van het begrip ‘ras’ aansluiting worden gezocht bij de ‘kennelijke strekking’ van artikel 1 van het Internationaal Verdrag inzake de Uitbanning van Rassendiscriminatie (IVUR). Blijkens dat artikel is ‘rassendiscriminatie’ elke vorm van onderscheid, uitsluiting, beperking of voorkeur op grond van ‘ras’, ‘huidskleur’, ‘afkomst’ of ‘nationale of etnische afstamming’. Met andere woorden: als iemand onderscheid maakt op basis van ras, dan maakt hij zich schuldig aan rassendiscriminatie. Maar als iemand onderscheid maakt op basis van nationale afstamming, dan maakt hij zich óók schuldig aan rassendiscriminatie.

Vervolgens toetst de rechtbank of sprake is van onderscheid op basis van ‘nationale of etnische afstamming’, en deze vraag beantwoordt hij bevestigend. Eerst lijkt het er op dat de rechtbank dit begrip zelfstandig invult: “Met ‘nationale of etnische afstamming’ wordt naar het oordeel van de rechtbank gedoeld op personen die een binding hebben met een nationale staat of grondgebied omdat zij afkomstig zijn uit eenzelfde land of streek en een gemeenschappelijke geschiedenis, gemeenschappelijke tradities, een gemeenschappelijke cultuur en/of een gemeenschappelijke taal hebben. Niet ter discussie staat dat van nagenoeg al deze aspecten bij de Marokkaanse bevolkingsgroep in Nederland sprake is. Dat zij naast de Nederlandse nationaliteit al dan niet gedwongen ook de Marokkaanse nationaliteit hebben, maakt dat niet anders.” (r.o. 5.4.2.)

Gelukkig komt de rechtbank even later alsnog met onderbouwing voor deze invulling. Hij verwijst naar ‘eerdere uitspraken waarin is geoordeeld dat met de term ‘Marokkanen’ (evenals de term ‘Turken’) gedoeld wordt op een zekere etnische of nationale afstamming.’ De rechtbank doelt hier op de arresten van de Hoge Raad in een zaak uit 1989 over de ‘Vrije Democraten’ die zich beledigend hadden uitgelaten over Turken en Marokkanen, een zaak uit 1990 waarin iemand middels een ingezonden brief in het Haarlems Dagblad zich discriminerend uitliet over, wederom, Turken en Marokkanen, en de zaak uit 2016 waarin de inmiddels bekende leuze ‘Ali B en Mustapha ga toch terug naar Ankara’ centraal stond.

EVRM

In deze jurisprudentie hanteert de Hoge Raad precies de lijn die nu wordt gevolgd door de rechtbank in de Wilders-uitspraak: bij de invulling van het begrip ‘ras’ moet aansluiting worden gezocht bij artikel 1 IVUR, dat een ruime uitleg van het begrip ‘ras’ mogelijk maakt. Het enige dat de rechtbank in deze uitspraak doet, is wat we eigenlijk al wisten. Hij bevestigt de ruime interpretatie van het begrip ‘ras’ zoals die al tenminste 27 jaar bestaat in de Nederlandse jurisprudentie. Een ommezwaai van de rechtbank, en daarmee afwijking van artikel 1 IVUR, was (juist in deze zaak) internationaalrechtelijk zeer gevoelig geweest. In een zaak die toch al erg controversieel is, lijkt het alleen maar verstandig de deur niet wagenwijd open te zetten voor nog meer controverses.

Doet de rechtbank dan alles goed in deze uitspraak? Dat denk ik niet. Het gaat mis als de rechtbank toekomt aan de ‘nadere toetsing aan artikel 10, tweede lid, van het EVRM’ (r.o. 5.4.3.1). Dat de rechtbank dit artikel bij de toetsing betrekt, ligt voor de hand en is ook terecht. Echter, de manier waarop de rechtbank vervolgens toetst, is niet helemaal in lijn met de manier waarop het EHRM dit soort zaken behandelt.

Wilders wordt door de vervolging beperkt in zijn vrijheid van meningsuiting. De vraag is of deze beperking noodzakelijk is in een democratische samenleving, met andere woorden, of er een dringende maatschappelijke noodzaak is voor de beperking, en of de beperking proportioneel is in verhouding tot het daarmee te dienen doel. Het EHRM wijdt vaak ellenlange verhandelingen aan deze vraag, maar de rechtbank doet dat hier niet. De rechtbank stelt slechts: “In deze zaak heeft verdachte zich met zijn uitlatingen (…) expliciet gericht op een minderheidsgroep in Nederland die hij als inferieur heeft weggezet. Het EHRM laat in verschillende uitspraken doorklinken dat juist in die situatie ook de vrijheid van meningsuiting van politici kan worden begrensd. Het strafbaar stellen van dergelijke uitlatingen is naar het oordeel van de rechtbank dan ook noodzakelijk in een democratische samenleving.” Dus als ik het goed begrijp: als het EHRM laat doorklinken dat in een bepaalde situatie de vrijheid van meningsuiting van politici kan worden begrensd, dan is er noodzaak in een democratische samenleving zodra die situatie zich voordoet. Dat lijkt me wat kort door de bocht.

De rechtbank gaat hier toch wel opzichtig voorbij aan de elementen die het EHRM over het algemeen betrekt bij de vraag of een beperking noodzakelijk is in een democratische samenleving. Zo kent het Hof veel waarde toe aan de situatie waarin de uitlatingen die zijn gedaan, onderdeel zijn van een breder maatschappelijk debat. De rechtbank gaat wel even in op het ‘debat’, maar in de beperkte zin van het woord: ‘een discussie tussen twee of meer deelnemers’ (r.o. 5.4.3.1). Die benadering hanteert het EHRM uitdrukkelijk niet. Als een politicus met zijn uitlatingen bijdraagt aan het ‘publieke debat over een maatschappelijk relevante kwestie’, dan mag hij meer zeggen. Zie voor een recent voorbeeld de zaak Kurski t. Polen (5 juli 2016, nr. 26115/10) waarin een Pools politicus eveneens uitspraken deed op nationale televisie die volgens de ‘benadeelde partij’ niet door de beugel konden. Natuurlijk is het nog de vraag of Wilders met zijn ‘minder Marokkanen’ uitspraak bijdroeg aan een publiek debat over een maatschappelijk relevante kwestie, maar daar had de rechtbank toch echt meer woorden aan moeten wijden.

Politiek proces?

Tot slot doet de rechtbank erg zijn best om te voorkomen dat dit proces wordt afgeschilderd als een politiek proces. Het mag zo zijn dat er politieke aspecten aan dit proces kleven, feit blijft dat niemand boven de wet staat. Ook Wilders niet. Daarnaast wordt Wilders door een veroordeling niet beperkt in zijn mogelijkheid om maatschappelijk relevante kwesties aan te dragen. Een veroordeling zou slechts betekenen dat hij hetgeen hij heeft gezegd, niet mocht zeggen. En daarmee basta. Of, zoals de rechtbank het toch in iets gevoeligere woorden uitdrukt: niets meer en niets minder.