Gele kaart: overtreding of schwalbe?

Dit is een geactualiseerde versie van een analyse die op 27 juni 2016 in De Hofvijver verscheen. Martijn Scholten is verbonden aan het Montesquieu Instituut.

De Europese Commissie kwam op 8 maart met een voorstel om werknemers die in een ander land binnen de EU aan de slag gaan op gelijke wijze te belonen voor hun werk als hun collega’s in het gastland. Door een gat in de huidige Europese wetgeving kunnen werkgevers namelijk goedkoop tijdelijke arbeidskrachten aantrekken uit (vooral) Oost-Europese lidstaten[1].

De herziening van de zogenoemde detacheringsrichtlijn stuitte ironisch gezien op verzet van deze Oost-Europese lidstaten. De Nederlandse Europarlementariër Dennis de Jong merkte meteen op dat de Oost-Europese lidstaten het kennelijk niet erg vinden dat hun werknemers worden uitgebuit als ze worden gedetacheerd in andere lidstaten. Dit zou veranderen met de herziening van de huidige richtlijn. Toch moet er ook bij vermeld worden dat sommige bedrijven, werknemers en overheden van deze Oost-Europese landen minder inkomsten zullen ontvangen, omdat het inhuren van hun in het buitenland gedetacheerde werknemers door buitenlandse bedrijven niet meer loont.

Veertien parlementaire kamers uit elf landen brachten daarom een reasoned opinion uit tegen het voorstel. In principe zou dit betekenen dat deze landen vinden dat het wetsvoorstel niet op Europees niveau, maar op een nationaal of lokaal niveau thuishoort. Zij zijn dus van mening dat het voorstel in strijd is met het subsidiariteitsbeginsel. Omdat meer dan een derde van de nationale parlementen deze mening deelt wordt er spreekwoordelijk een gele kaart getrokken en moet de Europese Commissie het voorstel heroverwegen. De volgende vraag moet daarbij worden beantwoord: is de gele kaart getrokken op grond van een ‘overtreding’ met betrekking tot de subsidiariteit, of hebben deze parlementen zich schuldig gemaakt aan een ‘schwalbe’?

Op 20 juli kwam de Commissie met een duidelijk antwoord na het analyseren van de reasoned opinions: er is geen sprake van een ‘overtreding’, de Commisie legt de ‘gele kaart ‘ naast zich neer.

De spelregels

Meer dan 20 jaar geleden loofde toenmalig Commissievoorzitter Delors als grap € 200.000 aan prijzengeld uit aan de persoon die een duidelijke definitie kon geven van het subsidiariteitsbeginsel. Hiermee werd aangetoond dat er geen eenduidige definitie was van het beginsel en dat het dus des te lastiger was om het in de praktijk te brengen en te controleren.

Er zijn veel wijzigingen nodig geweest om van het subsidiariteitsbeginsel een werkbaar principe te maken. Met de ingang van het Verdrag van Lissabon kreeg het beginsel de definitieve vorm zoals we die nu kennen:

Subsidiariteit werd ook gescheiden van het evenredigheidsbeginsel [2] waardoor de betekenis minder veelomvattend en duidelijker werd. Tevens werd er een controlemechanisme ingesteld, bekend als de subsidiariteitstoets, waardoor nationale parlementen hun controlerende taak konden uitoefenen over EU-regelgeving met betrekking tot de naleving van het subsidiariteitsbeginsel. Deze toets werd vooral verwelkomd door nationale parlementen die het beginsel zagen als een instrument om de snelle centralisatie van de EU te kunnen controleren en – indien nodig – tegen te houden met een gele (of oranje) kaart.

De wedstrijd

De meest voorkomende klacht in de reasoned opinions over de detacheringsrichtlijn gaat over het negatieve economische effect dat de richtlijn mogelijk heeft op burgers, bedrijven en overheden van de landen die hun beklag doen. Hoewel dit vanuit het oogpunt van deze landen een begrijpelijk punt van kritiek is, is het geen bezwaar met betrekking tot de subsidiariteit.

In de reasoned opinions wordt ook beargumenteerd dat de Commissie niet genoeg kwalitatieve en kwantitatieve indicatoren heeft verzameld om aan te tonen dat de herziene detacheringsrichtlijn noodzakelijk is en dat negatieve gevolgen tot een minimum beperkt blijven. Deze redenering is wel degelijk in lijn met het toetsen van de subsidiariteit. 

Enig nadeel hierbij is dat er geen parameters zijn vastgesteld wanneer er uiteindelijk genoeg indicatoren zijn gebruikt om aan te tonen dat een Europese actie noodzakelijk is. Dit argument kan dus altijd – en wordt ook bijna altijd – gebruikt bij het opstellen van een reasoned opinion. Daarnaast wordt er beargumenteerd dat het voorstel is gebaseerd op een verkeerde rechtsgrondslag, namelijk op het verwijderen van beperkingen van dienstverlening en niet op het beschermen van werknemers. Dit zou een legitiem punt kunnen zijn. Als er geen rechtsgrondslag aanwezig is dan mag de Europese Commissie niet handelen en daaropvolgend voldoet een voorstel dus ook niet aan het subsidiariteitsbeginsel.

Het meest opvallende is dat er in een aantal reasoned opinions deels wordt toegegeven aan de noodzaak van een Europese aanpak, hoewel de uitvoering dan niet helemaal naar behoren (lees wens) is. Hiermee wordt de bal een beetje gemist, want dit toont juist het belang aan van een Europese aanpak en wordt een groot deel van de klachten over een schending van subsidiariteit weerlegd.

Tenslotte wordt er beweerd dat het evenredigheidsbeginsel ook niet is nageleefd, wat zou betekenen dat het voorstel meer doet dan nodig is om de doelstellingen van de Verdragen te bereiken. Zo zouden burgers meer administratieve rompslomp hebben door de nieuwe regels. Hoewel de Commissie ervoor moet zorgen dat een voorstel ook voldoet aan het evenredigheidsprincipe, valt dit buiten de subsidiariteitstoets die de nationale parlementen mogen toepassen, zoals neergelegd in het Verdrag van Liassbon[3]. Het hoort dus niet thuis in een reasoned opinion.

De uitslag

De Commissie heeft binnen relatief korte tijd haar oordeel geveld over de getrokken gele kaart. Hierbij werd er gekeken naar alle argumenten, zelfs als deze niet direct betrekking hadden tot de subsidiariteit. Elke lidstaat en elk parlement dat een reasoned opinion hebben uitgebracht, ontvingen een antwoord van de Commissie. Hierin legt de Commissie per klacht uit waarom de herziening van de richtlijn niet in strijd is met het subsidiariteitsbeginsel. 

Sommige landen zouden natuurlijk (negatieve) economische gevolgen kunnen ondervinden en het beginsel van evenredigheid mag niet over het hoofd worden gezien. Maar de impact assessment die altijd wordt gedaan voordat een voorstel officieel op tafel komt, toonde aan dat er geen overtreding is van het evenredigheidsbeginsel, aldus de Commissie. Hiermee wil de Commissie aantonen dat elke klacht gehoord wordt, ook al gaat het daar bij dit spelletje niet om. Het gaat hier om subsidiariteit, hoe sterk alle andere redenen ook zijn.

Toch kon niet met zekerheid worden gezegd dat de Europese Commissie de reasoned opinions naast zich neer zou leggen, zelfs al is er geen schending van het subsidiariteitsbeginsel. De eerste gele kaart die de Commissie ontving in 2012 leidde namelijk tot de terugtrekking van het ‘recht tot staken voorstel’ – niet omdat er een schending was van het subsidiariteitsprincipe, maar omdat het voorstel was gebaseerd op de verkeerde rechtsgrondslag. 

Dit was in de reasoned opinions een vaak omschreven klacht en had er juridisch voor kunnen zorgen dat de Commissie de herziening niet door kon voeren. Toch had het ook slechts kunnen betekenen dat het voorstel op een andere rechtsgrondslag gebaseerd moest worden.

Het is wel duidelijk dat de spelregels omtrent de gele kaart worden getest en opgerekt door de lidstaten. Er zullen nog vele reasoned opinions volgen, en hoewel niet alle reasoned opinions de drempel halen om tot een gele kaart te komen, is het wachten op de vierde gele kaart. Het blijft hierbij altijd de vraag of de Commissie onder de druk bezwijkt en de lidstaten volgt, of vasthoudt aan de spelregels zoals deze zijn vastgesteld in de Verdragen. 

Wanneer veertien kamers uit elf landen tegen een voorstel zijn en het geluid van euroscepsis in deze en andere lidstaten steeds sterker begint te klinken, moet je sterk in je schoenen staan om stand te houden en te bepalen: overtreding of schwalbe? Het balletje kan raar rollen.

[1] In dit geval kwamen de reasoned opinions uit 14 parlementaire kamers in Bulgarije, Kroatië, Tsjechië, Estland, Hongarije, Letland, Litouwen, Polen, Roemenie, Slowakije en – als enig niet-Oost-Europese Lidstaat – Denemarken.

[2] “Krachtens het evenredigheidsbeginsel gaan de inhoud en de vorm van het optreden van de Unie niet verder dan wat nodig is om de doelstellingen van de Verdragen te verwezenlijken” (Het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, artikel 5(4)).

[3] Dit staat ook vastgelegd in het protocol van de subsidiariteitstoets: zie Protocol n^o2, artikel 6