Rechterlijk toetsingsrecht en democratie

Op  5 maart 2015 debatteerde de Tweede Kamer in tweede lezing over het initiatief tot wijziging van de grondwet tot invoering van rechterlijke toetsing van wetten aan de grondwet. Dat voorstel ging aanvankelijk door het leven als het initiatiefvoorstel-Halsema, maar inmiddels is het stokje overgenomen door Van Tongeren (Groen Links). 

Er zijn een paar redenen om hier aandacht aan te besteden. De eerste is dat deze tweede lezing plaatsvindt na twee verkiezingen na de aanvaarding van het voorstel in eerste lezing door de Staten-Generaal. Maar een grondwetsvoorstel moet twee keer de Staten-Generaal passeren. De eerste keer bij gewone meerderheid en de tweede keer met tweederde meerderheid en die tweede keer moet plaatsvinden, nadat de Tweede Kamer is ontbonden geweest. In dit geval zijn er zelfs twee ontbindingen en verkiezingen geweest. Mag dat eigenlijk wel?

Naar de letter van de grondwet is het niet verboden. Er staat in de grondwet niet veel meer dan dat na de eerste lezing de Tweede Kamer  moet worden ontbonden en dat de tweede lezing plaatsvindt nadat de nieuwe Tweede Kamer is samengekomen. Daar staat geen termijn in, en er staat ook niet dat het alsdan moet worden afgewikkeld voordat de Tweede Kamer weer is ontbonden. 

Onder de oorspronkelijke gedachte van de tweede lezing, de kiezers spreken zich er over uit bij de verkiezingen, is er veel voor te zeggen dat dan de tweede termijn ook (meteen) na de eerste ontbinding moet plaatshebben. 

Maar ja, die oorspronkelijke gedachte is inmiddels een totale illusie. De facto is de waarborg dát er een tweede twee -derde lezing is. Natuurlijk zou je dan na een eerste lezing net zo lang kunnen wachten totdat er zicht is op een tweederde meerderheid in tweede lezing. 

Maar het uitstel kan natuurlijk ook ingegeven zijn door allerlei andere factoren: bijvoorbeeld een heel erg snelle tweede ontbinding, de, zoals nu, snelle wisseling van verantwoordelijken voor het initiatief voorstel, of de complexiteit van het voorstel.

Maar er kan ook wel geargumenteerd worden dat de grondwetgever heeft beoogd om na de eerste de beste ontbinding de tweede behandeling direct te laten plaatsvinden, teneinde recht te doen aan de tussentijdse verkiezingsuitspraak door de kiezer.

Ik herinner mij dat er in de VS een laatste amendement is toegevoegd aan de grondwet dat al hing sinds 200 jaar. Het ratificatieproces door de staten lag decennia stil totdat het weer ergens werd opgepakt en toen constateerde men opeens dat het amendement aan alle grondwettelijke eisen voldeed.

Wie beslist er nu over of de grondwet dit uitstel toestaat of niet? Wel, omdat het rechterlijk toetsingsrecht ontbreekt, de wetgever zelf.

MOET nu de Tweede Kamer besluiten dat de huidige gang van zaken ongrondwettig is? Nee, dat lijkt mij niet. Uiteraard mag de Tweede Kamer, of straks de Eerste Kamer, dat wel, bij gewone meerderheid, vinden en de behandeling verder sluiten. Dan hebben we een gezaghebbend precedent dat kennelijk de grondwet zo gelezen moet worden dat no matter what? de tweede lezing meteen na de verkiezingen moet plaatsvinden. 

Mij gaat zo’n regel te ver om de redenen die ik aangaf. En los daarvan is de vraag of de Staten-Generaal bij gewone meerderheid zo’n interpretatie aan de grondwet kan geven omdat de grondwet immers toch bij 2/3 meerderheid wordt vastgesteld? Maar goed, de Tweede Kamer en Eerste Kamer beslissen nu eenmaal met gewone meerderheid over hun agenda en de behandeling van voorstellen. En dus is hun oordeel (of dat van één van beide!), om de behandeling te beëindigen decisief!

Zal het voorstel het gaan halen? Nee waarschijnlijk niet. Het lijkt nu zo te zijn dat CDA, VVD en PVV tegen zijn, en dat is meer dan een-derde deel. Daar zag het enkele jaren geleden niet naar uit, want bij de eerste lezing was de VVD nog voor. Maar de VVD heeft haar perspectief op de democratische rechtsstaat aangepast en leest deze zo dat het element democratie, en dan in de meest simpele vorm dat de meerderheid beslist, doorslaggevend is. 

Die gedachte zit ook achter het voorstel van de VVD (Taverne) om de rechter de bevoegdheid te ontnemen wetgeving aan verdragen te toetsen. In beide gevallen is de gedachte dat de wetgever democratisch gelegitimeerd en het beste geëquipeerd is om in abstracto wetgeving op grondwettigheid te beoordelen. Dat laatste laat de praktijk zien is lastig en lang niet altijd mogelijk of politiek haalbaar. Parlementariërs missen nu eenmaal de kwaliteit van een rechter om zakelijk en rationeel op te komen voor rechtsstatelijke waarden en individuele vrijheden. 

Wat het probleem is dat de VVD wil oplossen met de afschaffing van de toetsing aan verdragen is eveneens niet erg helder. De Nederlandse rechter heeft de afgelopen decennia bewezen zeer prudent en rationeel en met een zeer hoge acceptatie van haar oordelen, wetgeving te beoordelen op conformiteit met verdragen. Dat kan ook verwacht worden van rechterlijke toetsing van wetten aan de grondwet. 

De rechter is niet gebonden aan een regeerakkoord of andere partijprogramma’s en politieke afspraken en akkoorden. En is daarmee een uitstekende check en tegenwicht. Politici die claimen dat ze zelf het laatste woord moeten hebben, zonder rechterlijke controle, moeten we niet vertrouwen. 

Politici die accepteren dat ook hun macht beperkt moet worden en dat ze gebonden zijn in een samenspel met andere staatsmachten aan grondwettelijke en verdragsnormen, snappen echt wat democratie in een democratische rechtsstaat is.