Rechterlijk toetsingsrecht is noodzakelijk

Met een initiatiefvoorstel had het Kamerlid Taverne voorgesteld om de rechter de bevoegdheid te ontnemen om aan een ieder verbinden bepalingen van verdragen te toetsen. In mei 2013 had de Raad voor de Rechtspraak al een zeer kritisch advies over dit voorstel gegeven. Eind november 2013 schaarde ook de Raad van State zich onder de critici van het voorstel.

Onder de kop “Wie laat zich nou de wet voorschrijven?” schreven Thierry Baudet en Bastiaan Rijpkema in NRC-Handelsblad van 30 november 2013 een lofzang op het voorstel van Taverne en tevens een tirade tegen rechterlijke toetsing aan verdragen en de Grondwet. Polemisch is dat stuk zeker, met allerlei trucs van framing en valse tegenstellingen, maar helaas is het daarmee gespeend van nuance en inzicht. Taverne zou zich betere sympathisanten van zijn voorstel moeten wensen, want met zulke supporters heb je geen tegenstanders meer nodig. Wat schreven zij ter ondersteuning?

 “Een rechtsstaat is geen rechtersstaat.” Tsja, betekent deze zin dat landen met rechterlijk toetsingsrecht geen rechtsstaten zijn omdat zij de rechter het laatste woord geven? Dan kunnen de meeste Europese landen en de Verenigde Staten wel inpakken, want er bestaat een uitgebreide en langjarige cultuur van toetsing door de rechter. Met een ontwikkeling naar meer, zoals Frankrijk en zelfs tot op zekere hoogte het Verenigd Koninkrijk laten zien. Dat laatste land heeft al weer enkele jaren geleden het door beide auteurs genoemde Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) omgezet in de Human Rights Act, juist opdat de Engelse rechter er goed mee uit de voeten kan. En die doet dat ook.

Beide auteurs loven het voornemen van Taverne om de Grondwet zo te wijzigen dat de rechter niet meer aan verdragen zoals het EVRM kan toetsen. Maar laat nu uitgerekend de Nederlandse rechter al decennia zeer prudent te zijn omgegaan met de toetsing aan dat verdrag en in staat gebleken om wetgevende missers, of verouderde wetgeving te corrigeren. Zeer prudent en gebaseerd op gezag van zijn uitspraken en motiveringen. De lijst met successen en mooie rechtspraak is een lange. En de bescherming van de rechten van de burgers is daar zeer mee gebaat.

Rechterlijke toetsing is een tirannie van de minderheid, schreven zij. Tirannie? Waar is de macht van de rechter om zijn uitspraken af te dwingen? Nee, de rechter heeft het van gezag. Dat is ook wat we van rechterlijke toetsing over de grens kunnen leren. En sterker nog, het rechterlijk toetsingsrecht beschermt ook de democratie, zo bewijzen rechterlijke colleges in landen om ons heen, door parlementaire bevoegdheden te beschermen ( zoals het Duitse Constitutionele Hof  heeft gedaan), of door grondrechten van, juist: minderheden te beschermen.

De discussie over en de praktijk van het toetsingsrecht zijn inmiddels zo veel genuanceerder, en gaan er over hoe een goede dialoog tussen staatsmachten vorm te geven; hoe er voor te zorgen dat burgers beschermd worden tegen wetgevers die vanwege politieke opportuniteit een gebrekkig product de wereld insturen, of omdat bij toepassing of tijdsverloop blijkt dat er toch foutjes aan een wet kleven. Is dat onwaarschijnlijk? Nee, helemaal niet. Een analyse van (negatieve)adviezen van de Raad van State en de overruling daarvan door de wetgever laten zien dat het goed is om een check te hebben.

Het rechterlijk toetsingsrecht ontleent z’n kracht niet aan de frequente toepassing maar aan het enkele bestaan. De kracht is verder dat rechters die er gebruik van maken weten dat hun uitspraken het moeten hebben van hun gezag en overtuigingskracht.

Gelukkig lijkt het er op dat het initiatief van Taverne geen meerderheid in de Staten-Generaal zal halen, laat staan een noodzakelijke 2/3 meerderheid. Helaas is een zelfde meerderheid er ook niet voor het voorstel Halsema voor invoering van het grondwettelijk rechterlijk toetsingsrecht. Taverne laat met zijn voorstel zien dat we blij mogen zijn met een rechter die de kwaliteit van wetgeving mag beoordelen via toetsing aan verdragen. En dat toetsing aan de Grondwet ook nodig is.