Eerste Kamer, naar een Regeringsvoorstellen- conventie, en het rechterlijk toetsingsrecht

Minister van Binnenlandse Zaken Ronald Plasterk (PvdA) gaat zich buigen over de verschillende opties voor de verhouding tussen de Eerste en Tweede Kamer. Ook ligt er nog altijd het initiatiefvoorstel Halsema tot invoering van het rechterlijk toetsingsrecht.

Deze bijdrage verscheen in verkorte vorm op 20 november 2013 in het Financieele Dagblad, p. 11: Uitspreken veto’s past de Eerste Kamer niet; Senaat moet voorbeeld nemen aan Britse House of Lords en rechter moet wetten gaan toetsen.

Invoering van het rechterlijk toetsingsrecht en verandering van de bevoegdheden van de Eerste Kamer hebben gemeen dat ze niet eenvoudig gerealiseerd zullen worden. Voor beide is een grondwetswijziging nodig en daarbij hoort uiteindelijk een twee derde meerderheid in beide kamers der Staten Generaal en dus ook in de Eerste Kamer. Voor dat toetsingsrecht is er zo'n meerderheid niet in de Eerste Kamer. Dat ligt ook voor de hand want door rechterlijk toetsingsrecht verliest de Eerste Kamer aan rol en waarde, want juist in de beoordeling van de rechtmatigheid van wetgeving ziet de Eerste Kamer haar belang, als ‘chambre de réflexion’. En net als mensen houden ook instituties niet van concurrentie. Een van de redenen om tegen het rechterlijk toetsingsrecht te zijn is het vermeende ondemocratische karakter ervan. Maar daarin schuilt nu net de paradox. Als de Eerste Kamer dat werkelijk vindt zou zij ook haar eigen rol in het wetgevingsproces tegen het licht moeten houden.

In veel tweekamerstelsels is er een conflictenregeling voor het geval beide kamers het met elkaar oneens zijn. Het opvallende is dat waar zo'n regeling bestaat, de Senaat veelal moet wijken voor de tweede kamer. Waarom? Omdat de Senaat in die stelsels een geringer democratisch mandaat heeft. Net als onze Eerste Kamer. Er zijn ook tweekamerstelsels waar beide kamers een zelfde status hebben en conflicten moeten uitvechten, zoals in Italië en de VS. En inderdaad in die landen zijn beide kamers rechtstreeks verkozen, met een direct kiezersmandaat. Consequentie van het verschil in mandaat tussen Eerste Kamer en Tweede Kamer zou ook bij ons moeten zijn dat de Tweede Kamer bij conflicten het laatste woord zou moeten hebben. Maar wat dan met de belangrijke? rol van de Eerste Kamer als controleur van rechtmatigheid?

Enkele opmerkingen. Een, oefen die rol uit, geef het Eerste Kamer standpunt aan de Tweede Kamer en accepteer ultimo het Tweede Kamer oordeel. Twee, doe dat te meer als de wetgeving vanuit de Tweede Kamer voortvloeit uit recente verkiezingen.

Drie, vermeng rechtmatigheid niet met een politieke insteek, die er toch is omdat de Eerste Kamer via politieke partijen is samengesteld, als een soort schaduw Tweede Kamer. Die vermenging staat in de weg aan een belangeloos rechtmatigheidsoordeel. Of aan aanwezigheid in de Eerste Kamer van vertegenwoordigers van belangengroepen uit de samenleving.

Vier, accepteer dat het rechtmatigheidsoordeel beter kan worden overgelaten aan de rechter via het rechterlijk toetsingsrecht. Dat de rechter dat uitstekend kan blijkt in Nederland al jaren in die zaken waar de nationale rechter wetgeving beoordeelt aan de hand van verdragen. Alle reden dus om de rechter een extra instrumentarium te geven via toetsing ook aan de grondwet. Laten we dat nationale document maar serieus nemen. Nu klagen we over weglekken van de soevereiniteit maar geven we aan de Grondwet niet dezelfde status als aan verdragen en het EU recht.

Dat rechterlijk toetsingsrecht is inderdaad alleen echt te realiseren via wijziging van die zelfde grondwet. En dat zal er dus niet op korte termijn van komen. Door de aanwezigheid van verdragen en EU recht is dat vanuit rechtbeschermingsperspectief geen grote ramp, maar de grondwet blijft dan toch een beetje in het verdomhoekje. Zoals gezegd: bij alle geklaag over soevereiniteit is het toch wel vreemd dat we rechters niet toestaan te toetsen aan de grondwet maar wel aan verdragen en EU recht.

En wat betreft de nieuwe terughoudende rol van de Eerste Kamer? Die kan worden ingevoerd door de Eerste Kamer zelf. Namelijk door als doctrine te aanvaarden datgene  wat het Engelse House of Lords ook als doctrine heeft aanvaard, en hetgeen bepaald niet heeft geleid tot een inboeting aan gezag. Namelijk de  Salisbury-Addison Convention (doctrine), die inhoudt dat wetsvoorstellen van de regering door de HoL zullen komen, ook als de regering geen meerderheid heeft in de HoL, maar die voorstellen voortkomen uit het ‘election manifesto’ van de regeringspartij. In 2005 scherpte een Joint Committee van beide kamers deze doctrine nog aan en stelde voor hem te hernoemen tot Government Bill Convention. (HL Paper 265-I / HC 1212-I).

Kortom, Eerste Kamer: accepteer dat het kleed van een vetoënde Eerste Kamer niet past. Dat we de rol van rechtmatigheidscontroleur beter aan de rechter kunnen overlaten. En dat de Eerste Kamer haar rol kan spelen door kritische analist, die focust op structurele vragen en bij voorbeeld volger van EU kwesties en wetgeving. Een instantie die het gaat hebben van gezag en niet van politieke macht. Voor gezag is een direct kiezersmandaat niet nodig, voor politieke macht wel. En ga verder over tot bewerktuiging van de rechter om wetgeving ook te kunnen toetsen terzake van grondwettigheid.  De rechter heeft daarvoor de expertise, de onafhankelijkheid en onpartijdigheid.

Voor de nieuwe rol van de Eerste Kamer is een grondwetswijziging niet strikt nodig, maar wel handig. Voor rechterlijke toetsing is de noodzaak er wel. Misschien een reden voor een nieuwe pacificatie: de Eerste Kamer belooft de doctrine van regeringswetten te zullen toepassen in ruil voor invoering van het toetsingsrecht, om een effectieve rechtmatigheidscontrole te perfectioneren.