Een democratische Derde Kamer voor constitutionele toetsing

Patrick van Schie is directeur van de Prof.mr. B.M. TeldersStichting, de liberale denktank van Nederland gelieerd aan de VVD. De column geeft zijn persoonlijke opvatting weer.

Veel landen kennen een gerechtelijk hof dat wetten toetst aan de grondwet. Dit lijkt volkomen logisch. Als de grondwet immers het fundament van de verhouding tussen burgers en de staat vormt, moet dan niet ook worden gewaarborgd dat ‘eenvoudiger’ wet- en regelgeving daarmee spoort?

Nederland kent geen constitutionele toetsing. Dat wil zeggen: rechters mogen wetten die regering en parlement tot stand hebben gebracht niet toetsen aan de Nederlandse Grondwet, maar wel aan internationale verdragen. Op die manier gaan zulke verdragen waar Nederland zich ooit bij heeft aangesloten, onze eigen Grondwet overvleugelen. Dat heeft ten opzichte van toetsing aan de grondwet een extra nadeel. De Grondwet is moeilijk te veranderen. Daar valt veel voor te zeggen, omdat de meest fundamentele rechtsregels niet van modes en humeuren afhankelijk dienen te zijn. Maar internationale verdragen zijn amper meer te wijzigen, omdat alle verdragspartijen daarmee moeten instemmen. Als verdragen ouder zijn gaan voorgaande generaties daarmee feitelijk regeren over nu levende burgers.

Rechters kunnen dat ondervangen door internationale verdragen te interpreteren naar huidige, wellicht gewijzigde rechtsnormen. Maar dat heeft één groot nadeel, dat ook constitutionele toetsing in haar algemeenheid aankleeft. Rechters hebben geen democratische legitimiteit. Wie garandeert dat hun interpretaties van verdragsbepalingen of van grondwetsartikelen representatief zijn voor het rechtsgevoel in de samenleving? De nogal afwijkende – gemiddeld veel linksere – politieke voorkeur van Nederlandse rechters maakt het waarschijnlijk dat er een kloof gaapt tussen de ideeën die rechters hebben over de implicaties van bijvoorbeeld een grondwetsartikel en de ideeën die burgers erover hebben.

Rechters verdedigen hun rol meestal onder verwijzing naar hun specifieke juridische kennis. Maar de Grondwet raakt ons allemaal. Daarop is ook de gedachte van algemeen kiesrecht gebaseerd: natuurlijk zijn er burgers die meer kennis van politiek en wetgeving hebben dan andere, maar omdat bestuur en wetgeving iedereen raakt moet iedereen er invloed op kunnen uitoefenen.

In sommige landen wordt de politieke evenwichtigheid van een toetsend rechterlijk college gewaarborgd door bij de benoeming de politieke kleur in acht te nemen. Breed bekend is de situatie in de Verenigde Staten waar de president vacatures in het Hooggerechtshof kan opvullen met rechters die geacht worden politiek met hem verwant te zijn, al hebben presidenten zich daar in het verleden wel eens lelijk op verkeken. De kleur die het Hooggerechtshof krijgt wordt zo erg afhankelijk van de toevallige kleur van een president op momenten dat zittende rechters overlijden of terugtreden.

Toetsing door een democratisch gelegitimeerde volksvertegenwoordiging is de beste oplossing om maatschappelijk draagvlak te verzekeren. Toch is de Nederlandse praktijk dat het parlement de toetsing verricht onbevredigend: het is als de slager die zijn eigen vlees keurt.

Dit is te ondervangen door een derde Kamer in te stellen. Die Kamer krijgt louter tot taak te beoordelen of wet- en regelgeving strijdig met de Grondwet is. Om te voorkomen dat die Kamer in de greep van politieke partijen komt, en daarmee van bijvoorbeeld coalitie- of oppositieoverwegingen, zou die Kamer niet door verkiezing maar door loting uit alle kiesgerechtigde burgers die geestelijk bekwaam zijn moeten worden samengesteld. Deze Derde Kamer zal het niet zo druk krijgen dat de taak te veel tijd van erin gelote de burgers vergt. Een staf voor juridische ondersteuning is noodzakelijk maar de Derde Kamer van burgers beslist aldus in concrete gevallen hoe de Grondwet moet worden gelezen.

Dit artikel verscheen in 'De Hofvijver' nr. 40, d.d. 24 maart 2014.