Twee eeuwen Nederlandse Grondwet

Aalt Willem Heringa, hoogleraar vergelijkend constitutioneel en administratief recht Maastricht University.

Hoe verhoudt de Nederlandse Grondwet zich binnen Europa op historisch en juridisch vlak? Aalt Willem Heringa zet de belangrijkste verschillen uiteen en betoogt het nut van rechterlijke toetsing, een verwijzing naar volkssoevereiniteit en expliciete vermelding van het EU lidmaatschap.

In 1803 wees het Amerikaanse Hooggerechtshof het arrest Marbury v. Madison, waarin het rechterlijk toetsingsrecht werd vastgelegd. Ons koninkrijk moest nog beginnen, maar de Amerikanen hadden het instrument al in handen dat over de wereld een opmars zou maken én er alom voor zou zorgen dat de grondwet leeft als een zich steeds vernieuwend constitutioneel document, met een waarde voor actuele vraagstukken.

De Nederlandse Grondwet is een stukje jonger dan de Amerikaanse, maar binnen Europa een relatief zeer oude – als we gemakshalve doen of we, ondanks de wijzigingen en herzieningen in de twee eeuwen, een zelfde Grondwet hebben. Het Britse constitutionele model is nog ouder en van een langere continuïteit, maar een echt geschreven grondwetsdocument is er niet. Onze oosterburen kenden in de laatste twee eeuwen een nogal bewogen (constitutionele) geschiedenis.

Sinds 1949 bestaat daar het ‘Grundgesetz’ van de Bondsrepubliek Duitsland dat talrijke wijzigingen in de loop der jaren heeft ondergaan, waaronder de Duitse eenwording die ook grondwettelijk is verankerd. Frankrijk had ook zijn constitutionele strubbelingen: na de Franse revolutie volgden staatsvormen en republieken elkaar op tot de instelling van de Vijfde Republiek in 1958 een feit was, gepaard gaande met een tekst die de huidige Grondwet belichaamt.

Historisch gezien zijn er enorme verschillen. Dit geldt ook voor de zichtbaarheid en de impact in juridische discussies. Deze verschillen uiten zich op een aantal punten, waaronder de volgende drie:

1.

De drie genoemde landen met een grondwet, kennen allemaal een preambule en een grondslag van de grondwet. Zoals de Amerikaanse het welsprekend uitdrukt: “We, the people…” hebben deze grondwet gemaakt. De basis van de grondwet is gelegen in het volk, of zoals de Franse Grondwet zegt: regering van het volk, door het volk en voor het volk. Zou met dergelijke formuleringen toch een vorm van eigenaarschap worden uitgedrukt die onmisbaar is voor de acceptatie en het gezag van de grondwet?
2.

Het rechterlijk toetsingsrecht, sinds enkele jaren ingevoerd in Frankrijk, heeft in deze drie landen gezorgd voor een scherp profiel van de grondwet als normgevend document. Niet alleen op het terrein van grondrechten, maar ook op gebieden als de bevoegdheden van de federatie (Duitsland en VS) en constitutionele bevoegdheden van staatsorganen (Frankrijk en Duitsland). Zelfs het Verenigd Koninkrijk heeft de rechter de expliciete bevoegdheid gegeven om uit te spreken dat een wet in strijd is met de Human Rights Act, waarna het verolgens aan het parlement is om de strijdigheid op te heffen. Een dergelijke verklaring heeft de Hoge Raad ook eens afgegeven ten aanzien van de Harmonisatiewet, maar dat wil niet zeggen dat de Nederlandse rechter actief omgaat met de Grondwet. Waar het gaat om grondrechten, ligt een beroep op verdragen bij ons voor de hand. Verdragen hebben dan ook de rol van de Nederlandse Grondwet effectief in de rechtspraak (en in het wetgevingsproces) overgenomen.
3.

In het Verenigd Koninkrijk is in 1975 een referendum gehouden over de toetreding tot de EEG in 1972; in Duitsland en Frankrijk zijn diverse malen de Grondwetten veranderd bij opeenvolgende EU verdragen. De Nederlandse Grondwet maakt weliswaar de overdracht van bevoegdheden aan internationale organisaties mogelijk (in artikel 92), maar de afkorting EU of de naam Europese Unie is nergens te terug vinden. Ook blijkt nergens dat Nederland lid is van de EU en de EMU, en daaraan substantiële soevereine bevoegdheden heeft overgedragen.

Zou de juridische werkelijkheid in Nederland anders zijn als er wel rechterlijk toetsingsrecht zou (hebben) bestaan, als we ook een verwijzing naar de volkssoevereiniteit zouden hebben (gehad), of als de EU expliciet melding zou hebben gevonden? Hoewel juristen slechte voorspellers van de toekomst zijn en ook geen historici, denk ik dat het antwoord ja zou moeten zijn.

De landen die ik noemde (hebben) laten zien dat dit soort aspecten er toe doet. In de drie landen met een grondwet hebben de instanties die geroepen zijn tot toetsing aan de Grondwet op belangrijke momenten lastige kwesties aangesneden en opgelost. Zij hebben een bijdrage geleverd aan de constitutionele oplossing van vraagstukken en dilemma’s. Rechterlijke toetsing heeft de grondwet voor burgers die zich op de grondwet beriepen, een gezicht gegeven.

In die landen blijkt dat een vertaling van kwesties in constitutionele waardes en af te wegen belangen een nuttige functie heeft. Dit omdat de toetsende colleges constitutionele vragen beoordelen met een open en rationele weging van argumenten, en met een benadering die los van de subjectiviteit probeert te staan.

Dit geldt ook voor de zichtbaarheid van de EU. Een grondwet die de realiteit niet weerspiegelt, in de tekst dan wel door interpretatie en rechtspraak, verliest de facto aan relevantie. Moet daartoe een eigenaarschap van het volk worden uitgedrukt? Niet noodzakelijk, maar samen met de andere aspecten maakt het gemis ervan de Grondwet tot een wat ‘afwezig’, ‘incompleet’, of ‘niet actueel’ document. Niet irrelevant, want de Nederlandse Grondwet bevat vele uitermate nuttige bepalingen voor de organisatie van de staat.

Maar in vergelijking met landen om ons heen, en ook in vergelijking met de EU verdragen, is de Grondwet een weinig prominent document, dat voor de burger weinig aanknopingspunten biedt.

Dit artikel verscheen in 'De Hofvijver' nr. 40, d.d. 24 maart 2014.