Constitutioneel toetsen als zelfregulering

Bert van den Braak, Parlementair Documentatie Centrum Leiden

Het pleidooi dat VVD-Tweede Kamerlid Joost Taverne enige weken geleden hield om de Tweede Kamer beter uit te rusten voor het zelf toetsen van (nieuwe) wetgeving aan de Grondwet is op zich niet zo gek. Dat geldt ook voor de suggestie om te gaan experimenteren met een aparte Kamercommissie die zich daarmee moet gaan bezighouden. We hebben het dan over vooraf 'toetsen', door het parlement. De aanhangige grondwetsherziening (het initiatief-Halsema) gaat over de mogelijkheid van toetsing achteraf, door de rechter.

Vraag is allereerst wat nu onder die toetsing moet worden verstaan en hoever die strekt. Tijdens een onlangs in Leiden gehouden symposium over de Eerste Kamer hield D66-senator Hans Engels een vurig pleidooi voor constitutionele toetsing door de rechter. Maar hij definieerde dat heel ruim; bijna net zo ruim als de criteria waarop de Eerste Kamer zegt nieuwe wetgeving te toetsen. Het zou dan ook gaan om uitvoerbaarheid, noodzaak, regeling van het overgangsrecht etc. Engels ziet het toetsingsrecht, in combinatie met het correctief referendum, als alternatief voor de Eerste Kamer. Als je de rechter zo ruim laat toetsen, bestaat al snel het gevaar dat die op de stoel van de politiek moet gaan zitten. Over de definitie van 'objectieve criteria' wordt heel verschillend gedacht.

Als de toetsing echter wordt beperkt tot sec de Grondwet dan is dan wel erg mager, want in de Grondwet staat nu eenmaal niet zo veel. De vraag of een nieuwe wet strijdig is met de Grondwet speelt bovendien veel minder vaak dan mogelijk wordt gedacht. De kans dat wetten tot stand komen die volstrekt in strijd zijn met de Grondwet is uiterst klein. Als er bijvoorbeeld een wetsvoorstel zou komen om nieuwe moskeeën te verbieden, dan kunnen de Kamers zelfs heel goed bedenken dat dit strijdig is met de Grondwet. De rechter kan bovendien altijd toetsen aan internationale verdragen, die een veel meer mogelijkheden bieden dan de Grondwet.

Voor constitutionele toetsing op zich zijn zeker argumenten te bedenken. Maar of daarvoor nu echt een heel dwingende noodzaak is, is zeer de vraag. Die noodzaak zal zeker afnemen als de Tweede Kamer (nog) meer dan nu al het geval is, zelf - tijdens de behandeling - voorstellen toetst aan Grondwet en verdragen. Daaraan meer aandacht besteden via een afzonderlijke Kamercommissie valt dus - zeker als experiment - te overwegen. Daarbij dient dan tevens uitdrukkelijk het advies van de Raad van State te worden betrokken.

Ook na een dergelijke 'toetsing' in beide Kamers kan het 'misgaan'. De gang van benadeelden naar de rechter, die vervolgens kan toetsen aan internationale verdragen, blijft uiteraard openstaan.

Dat het nog wat wordt met het initiatiefvoorstel-Van Tongeren (voorheen voorstel-Sap, daarvoor voorstel-Halsema) over de constitutionele toetsing is vrijwel uitgesloten. De behandeling in de Tweede Kamer van het voorstel (de tweede lezing van de Grondwetsherziening) ligt al sinds maart vorig jaar stil. Een einde maken aan die behandeling is wel wenselijk; hetzij door intrekking, hetzij door een stemming. De grondwettelijke bepaling dat de na ontbinding gekozen Tweede Kamer (eigenlijk dus de Kamer gekozen in de verkiezingen van 2010!) moet beslissen over het voorstel in tweede lezing zou anders voor de tweede maal niet worden nagekomen. Voor een voorstel dat gaat over toetsing van wetten aan de Grondwet is dat niet alleen merkwaardig. Dat op zich is inmiddels inconstitutioneel.