Rechters en de grondwet

Erik Jurgens, emeritus hoogleraar staatsrecht, oud-lid Tweede en Eerste Kamer 

Mag Nederland kritiek mag hebben op Polen? De regering probeert daar hun Constitutioneel Hof onderuit te halen. Maar Nederland heeft zelf niet eens zo’n hof, en rechters mogen wetten bij ons niet toetsen aan de Grondwet.

Op 11 maart legde oud-voorzitter van dat Poolse hof, Andrzey Zoll, in Trouw uit dat een constitutioneel hof vooral van belang is in landen “die in het verleden een totalitair regime hadden”. Daar waakt zo’n hof tegen een terugvallen in slechte gewoontes, als de democratische tradities nog niet sterk genoeg zijn. In landen als Groot-Brittannië en Nederland is dat niet aan de orde.

Bij ons moeten alle rechters wel het Europees Verdrag Mensenrechten uit 1949 toepassen. In hoogste instantie beslist bij ons de Hoge Raad, c.q.de Raad van State als bestuursrechter, of er sprake is geweest van schending van het verdrag. Daartegen is nog beroep mogelijk op het Europese Hof in Straatsburg. Inderdaad, bij ons kun je niet toetsen aan de Grondwet. In de Grondwet staan ook grondrechten opgesomd. Maar de mogelijkheid voor de wetgever om die te beperken zijn veel te ruim geformuleerd. Wetten toetsen aan onze huidige grondwet heeft dus weinig waarde, aan het verdrag juist wel.

Ook in de Verenigde Staten

Het onderwerp is ook aan de orde in de VS, bepaald, toch al een oude democratie. Op 16 maart werd Merrick Garland door president Obama voorgedragen als opvolger van Antonin Scalia, de op 79-jarige leeftijd overleden rechter in het Supreme Court. In Amerika heeft dit hof wél het recht om wetten te toetsen aan de grondwet. Aan de hele grondwet, niet alleen aan de daarin opgenomen grondrechten. De tekst daarvan is meer dan twee honderd jaar oud, dus erg gedateerd. De negen rechters kunnen, uit hun duim zuigend, de meest onverwachte conclusies er op baseren. Zoals, in 1973, het vonnis dat een wettelijk verbod op abortus niet toelaatbaar is, terwijl dit rond 1790 door de makers van de grondwet zeker wel toelaatbaar werd geacht. Over zulke kwesties moet de wetgever beslissen, vind ik, niet een rechter.

Hoe het zij, een beslissing van het Court is alleen terug te draaien door de Grondwet te wijzigen. Dit vergt daar zo’n zware procedure dat het onmogelijk is. Met als gevolg dat het Supreme Court het laatste woord heeft in vele zware politieke kwesties. Wie die negen rechters zijn wordt aldus een politiek belang van de eerste orde. Dat leidt tot partijpolitieke intriges, mede omdat rechters zitting hebben tot hun dood (bij ons is de grens zeventig jaar). Wordt een jonge rechter benoemd, dan heeft deze lang invloed op de vonnissen. 

Scalia was gevierd in conservatieve kringen. Daar is men bang dat Obama een progressieveling benoemt, want rechts beschouwt vier van de huidige rechters als conservatief. De zetel van Scalia geeft dus een doorslag. De Republikeinen in de Senaat – dit lichaam moet de benoeming goedkeuren - hebben aangekondigd dat ze de benoeming van Garland, hoewel een man van het centrum, zullen blokkeren tot 2017. Als er dan een Republikeinse president komt, dan kan deze een conservatief voordragen. Intussen bestaat er een ernstige patstelling in het Hooggerechtshof. De Republikeinen doen dus hetzelfde als de regering in Polen doet met dat Constitutionele Hof: de samenstelling politiek beīnvloeden. Dat gebeurt bij ons niet. Daarom mogen we kritiek hebben op de Polen. En op de Amerikaanse Senaat.