Oranje boven? Over een recent incident in de interbestuurlijke verhoudingen

Remco Nehmelman is hoogleraar Publiek organisatierecht bij de Universiteit Utrecht.

Op dinsdagavond 6 oktober jl. werd pijnlijk duidelijk hoe moeilijk besturen soms is. Op die avond gaf staatssecretaris Klaas Dijkhoff (van Veiligheid en Justitie (V&J), VVD) aan het Centraal Orgaan Opvang Asielzoekers (hierna COA) opdracht om zevenhonderd extra asielzoekers in het dorpje Oranje (gemeente Midden-Drenthe) op te laten vangen. Die avond arriveerden in het voormalige (omvangrijke) vakantiepark in Oranje de eerste twee bussen met daarin de eerste groep (extra) asielzoekers. De bevolking en het bestuur van het kleine dorp (ongeveer 140 inwoners) bleken onaangenaam verrast met deze extra asielzoekers aangezien de burgemeester van de gemeente Midden-Drenthe en de directeur van het COA eerder waren overeengekomen om ‘slechts’ zevenhonderd asielzoekers op te vangen in het voormalige vakantiepark. 

Een aantal inwoners kwam die bewuste avond in opstand toen de staatssecretaris de brenger was van het slechte nieuws. Een vrouw poogde de dienstauto waarin de staatssecretaris probeerde weg te rijden te stoppen; zij werd hardhandig door een beveiliger van de staatssecretaris tegengehouden waarbij zij akelig ten val kwam. De beelden van dit incident blijken illustratief voor de onrust die er momenteel is bij de opvang van asielzoekers. Een groot deel van de autochtone bevolking ziet zich voor het blok gesteld door rijk en gemeente en vreest problemen bij de noodopvang van grote groepen asielzoekers of bij de vestiging van een meer structurele oplossing in de vorm van een nieuw te vestigen asielzoekerscentrum (AZC).

Het incident in het dorpje Oranje doet echter ook een belangrijke juridische vraag rijzen, te weten: kon de staatssecretaris het gemeentebestuur van Midden-Drenthe wel publiekrechtelijk dwingen om medewerking te verlenen aan de opvang van een grote groep extra asielzoekers? Er was immers eerder reeds overeengekomen was dat het bij de opvang van zevenhonderd asielzoekers zou blijven. Het antwoord op die vraag is negatief en die publiekrechtelijke dwang door middel van bijvoorbeeld een bestuurlijke aanwijzing van staatssecretaris Dijkhoff aan het gemeentebestuur Midden-Drenthe was in deze situatie dan ook niet voorhanden. De wetgever heeft daar niet in voorzien. 

En daarbij toont zich ten enenmale weer eens dat Nederland niet alleen een eenheidsstaat is maar ook een gedecentraliseerde eenheidsstaat waarbij decentrale overheden naar eigen inzicht de openbare ruimte (grondwettelijk te duiden als de gemeentelijke huishouding) in beginsel mogen reguleren voor zover dat niet van hogerhand wordt gevorderd.

Medebewind

De juridische redenering hierbij is als volgt. Artikel 124, tweede lid van de Grondwet stelt dat regeling en bestuur van gemeenten kunnen worden gevorderd bij of krachtens de wet. Het betreft hier de mogelijkheid tot het vorderen van medebewind van de formele wetgever aan de gemeentebesturen. Voor zover de wetgever dat niet doet zijn de gemeentebesturen (en de provinciebesturen overigens ook) autonoom in het regelen en besturen van hun huishouding. Dit vloeit voort uit het eerste lid van artikel 124 Grondwet.

De vraag die vervolgens gesteld moet worden is, of medebewind kan worden gevorderd van de wetgever aan het gemeentebestuur bij de opvang van asielzoekers. Dat blijkt niet het geval. De wet COA alsmede het daarop berustende Faciliteitenbesluit opvangcentra zwijgen over de verplichte medewerking van gemeentebesturen bij de asielopvang. Op grote schaal wordt hier gebruik gemaakt van bestuursovereenkomsten tussen het COA en de gemeenten (veelal daadwerkelijk tussen de directeur van het COA en de diverse burgemeesters). 

Een bestuursovereenkomst is echter een veel lichter middel dan een wettelijke regeling waaraan gemeentebesturen uitvoering zouden moeten hebben gegeven. Een gemeentebestuur is dan ook geenszins verplicht een bestuursovereenkomst te sluiten met het COA, men kan dan ook weigeren een dergelijke overeenkomst te sluiten. Interessant is overigens de vraag of in de onderhavige situatie de staatssecretaris wanprestatie heeft gepleegd door het niet nakomen van de bestuursovereenkomst; ik laat die vraag hier rusten.

Taakverwaarlozing

Aangezien er geen sprake is van medebewind bieden de gemeentewettelijke voorziening(en) zoals bepaald in de artikelen 124 e.v. Gemeentewet van lichte taakverwaarlozing in medebewind dan ook geen soelaas. Deze bepalingen in de Gemeentewet geven een algemene voorziening indien één van de organen van het gemeentebestuur (raad, college of burgemeester) geen uitvoering geeft aan het door de wetgever gevorderde medebewind.

Een andere gedachte zou kunnen zijn dat de staatssecretaris gebruik zou kunnen maken van het schorsings- en vernietigingsrecht van de Kroon, zoals vervat in artikel 132, lid 4 van de Grondwet en nader uitgewerkt in de artikelen 268 e.v. Gemeentewet. Maar ook die gedachte is doodlopend. Immers, het gemeentebestuur van Midden-Drenthe had geen besluit (of een niet-schriftelijke beslissing) genomen dat gericht was op enig rechtsgevolg dat zou kunnen worden geschorst dan wel vernietigd. Sterker nog, men had zelfs reeds eerder medewerking gegeven door het sluiten van voornoemde bestuursovereenkomst.

Zou hier dan wellicht het paardenmiddel in het interbestuurlijk toezicht van stal kunnen worden gehaald in deze situatie? Ik doel hier op het redelijk ‘stoffige’ instrument van grove taakverwaarlozing zoals genoemd in artikel 132, lid 5 Grondwet. In deze bepaling staat dat de wet de voorzieningen regelt bij het in gebreke blijven van regeling en bestuur van een gemeentebestuur zowel in gevallen van grove taakverwaarlozing in autonomie als in medebewind. Dit instrument is sinds de het begin van de jaren vijftig van de vorige eeuw niet meer gebruikt. Destijds deed zich een interessante curiositeit voor in de gemeente Finsterwolde. Er is geen ruimte om op deze plaats uitvoerig op dit incident in te gaan (maar: voor de liefhebber).

Verplichte aanwijzing

Als gezegd is er in de onderhavige casus geen sprake van medebewind en kan er dan ook geen sprake zijn van grove taakverwaarlozing in medebewind. Ook is er mijns inziens geen sprake van grove taakverwaarlozing in autonomie. Zoals gezegd heeft het gemeentebestuur zijn beste been al voorgezet door de bestuursovereenkomst te tekenen met het COA voor de opvang van zevenhonderd asielzoekers. Men zou een moeilijk verhaal moeten houden om het instrument van artikel 132, lid 5 Grondwet hier in te zetten door het aannemen van een spoedwet die de staatssecretaris de mogelijkheid zou bieden om aan het gemeentebestuur een verplichte aanwijzing (opdracht) te geven voor het opnemen van nog eens zevenhonderd asielzoekers.

Het toeval wil overigens dat twee dagen na het incident in Oranje de commissaris van de Koning in de provincie Noord-Holland en voormalig minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties Johan Remkes (VVD) opriep om dit oude paardenmiddel van grove taakverwaarlozing ‘af te stoffen’ en nieuw leven in te blazen. Niet zozeer om het Rijk meer instrumenten te geven voor het dwangmatig opleggen van (extra) asielzoekers, maar om ‘onbestuurbare’ gemeentebesturen in toom te houden door bijvoorbeeld het opleggen van een verplichte herindeling, het afdwingen van tussentijdse gemeenteraadsverkiezingen of het tijdelijk benoemen van een regeringscommissaris waardoor de plaatselijke democratie even opzij wordt gezet om orde op zaken te stellen. De huidige minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties Ronald Plasterk (PvdA) gaf recentelijk te kennen hier weinig voor te voelen en gaf aan dat deze middelen, als het moet, reeds voorhanden zijn. Hij doelde hier vermoedelijk op het hiervoor besproken instrument van artikel 132, lid 5 Grondwet.

Privaatrechtelijke contract

De vraag die echter resteert is of de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie überhaupt wel de medewerking van de gemeente Midden-Drenthe nodig had. Het COA had namelijk ook een contract met de eigenaar (en particulier) van het voormalige vakantiepark in Oranje; de heer Hennie van der Most. Een ‘gewoon’ privaatrechtelijk contract dat het (waarschijnlijk) mogelijk maakte dat naast de eerder opgevangen zevenhonderd asielzoekers er nog ruimte was voor de zevenhonderd extra asielzoekers. Het gemeentebestuur speelde in dit verband geen rol behalve dan dat zij moeilijk hadden kunnen doen met de voorschriften die in het bestemmingsplan besloten lagen, zoals het intrekken van de (vermoedelijke) ontheffing van het verbod tot het permanent bewonen van het vakantiepark. Zou het gemeentebestuur dat hebben gedaan, dan had de Kroon een dergelijk besluit overigens kunnen vernietigen. Het zou in die zin voor het gemeentebestuur gemakkelijker zijn geweest als de gemeente zelf eigenaar zou zijn geweest van het vakantiepark; dan was de weigering voor de opvang van de extra asielzoekers lastiger door de staatssecretaris af te dwingen. Maar ook de beslissing tot het niet willen verhuren zou dan kunnen worden vernietigd en bovendien heeft de Kroon sinds kort op basis van artikel 278a Gemeentewet bevoegdheden die een gemeentebestuur kunnen dwingen tot het nemen van een door de Kroon gewenst besluit; in deze situatie zou dat zijn het wel sluiten van een huurovereenkomst tussen Rijk en gemeente. 

Tot slot moet worden opgemerkt dat het gemeentebestuur, in dit geval de burgemeester, ook met het argument dat de openbare orde vermoedelijk ernstig zou kunnen worden verstoord met de komst van nog eens zevenhonderd asielzoekers, hier waarschijnlijk niet zou kunnen baten. Het gebruik van één van zijn noodbevoegdheden zou in de eerste plaats eveneens direct door de Kroon kunnen worden vernietigd  en in de tweede plaats is van een daadwerkelijke schending van de openbare orde nog geen sprake; schending van de openbare orde moet in beginsel dan ook ‘clear and present’ zijn.

Concluderend moet dan ook worden vastgesteld dat staatssecretaris Dijkhoff weliswaar geen publiekrechtelijk juridisch instrument voorhanden heeft om gemeentebesturen te dwingen voor het opvangen van extra asielzoekers. In het gegeven geval was dit instrument echter niet noodzakelijk aangezien het COA een privaatrechtelijke overeenkomst had met de particuliere eigenaar van het vakantiepark. De vraag of een dergelijk (publiekrechtelijk) algemeen aanwijzingsinstrument voor de Kroon (bijvoorbeeld door het opnemen in de Grondwet en/of de Gemeente- en Provinciewet) dan wel specifiek voor de staatssecretaris (bijvoorbeeld door het opnemen daarvan in de wet COA) zou moeten worden gecreëerd is een interessante vraag.  Beantwoording van die vraag vergt nader onderzoek. In deze casus bood de privaatrechtelijke weg hier als gezegd (vermoedelijk) de  juridische uitkomst en was deze in het voordeel van de staatssecretaris. Publiekrechtelijk gezien zou men niettemin kunnen stellen dat de gemeentelijke autonomie hier voor – of zo men wil boven – de wil van de staatssecretaris ging. Afsluitend zou men dus kunnen zeggen: ‘Oranje boven’, maar toch niet helemaal!