Wat staat er op het spel t.a.v. het voorstel-Van Tongeren?

Wytze van der Woude is docent staats- en bestuursrecht aan de Universiteit Utrecht en fellow van het Montesquiue Instituut. 

Volgende week vergadert de Tweede Kamer over het wetsvoorstel-Van Tongeren tot wijziging van de Grondwet. Het betreft een zogenaamde ‘tweede lezing’ van het voorstel, hetgeen betekent dat het voorstel al eens eerder door Tweede en Eerste Kamer is behandeld en aangenomen. Wil het wetsvoorstel-Van Tongeren nu definitief aangenomen worden, heeft het thans in de Tweede Kamer (en als het wordt aangenomen later ook in de Eerste Kamer) een meerderheid van ten minste twee derden van de stemmen nodig. Het voorstel-Van Tongeren heeft dus al een lange geschiedenis achter de rug (het oorspronkelijke wetsvoorstel werd in eerste lezing aanhangig gemaakt in april 2002). Het kan zijn dat de lezer nu denkt iets te hebben gemist, maar wellicht kent u het voorstel beter onder zijn oude naam: het voorstel-Halsema.

Hiërarchie in wetten

Dit voorstel beoogt het voor rechters mogelijk te maken wetten (die zijn vastgesteld door de regering en de beide Kamers der Staten-Generaal) te toetsen aan bepaalde delen van de Grondwet. Om preciezer te zijn: als de rechter constateert dat de toepassing van een wet zou leiden tot een situatie die in strijd is met vooral de grondrechten die zijn opgenomen in de Grondwet, dan zou deze rechter onder de vigeur van dit voorstel moeten besluiten tot het ‘buiten toepassing laten’ van die wet. Aan de ene kant klinkt dit vrij logisch, aan de andere kant is dit nogal wat. Het logische zit hem in de hiërarchie die nu eenmaal bestaat tussen verschillende wetten. Als een lagere wet in strijd komt met een hogere wet, ligt het voor de hand de hogere wet (in dit geval de Grondwet) voorrang te geven.

Waarom is dit dan toch “nogal wat”? Dat heeft te maken met twee andere belangrijke concepten in onze staatsinrichting, te weten: democratie en machtenscheiding. Om te beginnen met die laatste: niemand zal in Nederland betwisten dat de Grondwet van hogere rang is dan ‘gewone’ wetten. Waar het in dit geval vooral over gaat, is de vraag wie bevoegd is vast te stellen dat er sprake is van mogelijke strijd tussen die twee. Het huidige – en beruchte – artikel 120 Grondwet geeft duidelijk aan dat in dat verband geen taak is weggelegd voor de rechter. Als de formele wetgevende macht (nogmaals: regering en Staten-Generaal) een wet vaststelt moet de rechterlijke macht “daarvan afblijven”. Waarom dat in de Nederlandse benadering moet, heeft te maken met dat andere belangrijke concept: democratie. Juist omdat de formele wetgevende macht democratisch gelegitimeerd is, is het niet aan de niet-democratisch gelegitimeerde rechterlijke macht om diens beslissingen ongedaan te maken.

Toetsing aan internationale verdragen

Zo beschouwd zou het invoeren van ‘constitutionele toetsing door rechters’ de verhouding tussen de rechter en de wetgever (een spanningsveld waaraan dit instituut mede zijn naam dankt) fundamenteel kunnen veranderen. Toch zijn er ook redenen om aan te nemen dat zulks wel mee zal vallen. Waar het de rechter tot nog toe namelijk niet is toegestaan wetten te toetsen aan de Grondwet, mag hij deze wetten al sinds de jaren ’50 van de vorige eeuw wel toetsen aan internationale verdragen. Vooral via de band van de internationale mensenrechtenverdragen kan de rechter dus al lang bereiken wat het voorstel-Van Tongeren beoogt. Immers, als een wet in strijd zou komen met (ik noem maar wat) de bescherming van de persoonlijke levenssfeer dan mag de rechter die wet thans weliswaar niet toetsen aan de Grondwet, maar wel aan bijvoorbeeld het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens, waarin vergelijkbare bescherming eveneens wordt gegarandeerd.

Dit gegeven wordt door zowel voor- als tegenstanders van het voorstel-Van Tongeren gebruikt. Je zou namelijk kunnen stellen dat als een rechter toch al mag toetsen aan internationale verdragen, de mogelijkheid van toetsing aan de Grondwet overbodig is (tegenstanders).[1] Daartegenover kan worden gesteld dat als de rechter wetten toch al mag toetsen aan internationale verdragen, de mogelijkheid van toetsing aan vergelijkbare bepalingen in de Grondwet juist logisch is (voorstanders).

Verhouding rechter en wetgever

Dat dit argument twee kanten op kan vallen, betekent echter niet dat het ‘lood om oud ijzer’ is. Dat zit zo: op dit moment gaan rechters buitengewoon terughoudend om met hun bevoegdheid wetten te toetsen aan internationale verdragen. Rechters zijn namelijk best vatbaar voor het argument dat zij niet democratisch gekozen zijn en zij de (wel gekozen) wetgever daarom behoorlijke armslag moeten geven. Dat argument wordt echter mede gevoed door het huidige artikel 120 Grondwet. Als dit artikel inderdaad zou worden aangepast, is het niet ondenkbaar dat rechters dit kunnen opvatten als een verschuiving van de wetgevende macht en daarmee als aanmoediging om minder terughoudend te toetsen aan mensenrechten.

De werkelijke vragen die voor Tweede Kamerleden aldus voorliggen zijn:

• 1. 

  hoe groot zij de kans achten dat rechters hierop inderdaad zullen reageren met intensievere toetsing van wetten aan mensenrechten, en
• 2. 

  in hoeverre zij dat een probleem vinden.

[1] Als het overigens aan Tweede Kamerlid Joost Taverne (VVD) ligt, gaat dit tegenargument nog wat verder. Als hij zijn zin krijgt, wordt ook de bevoegdheid van rechters om wetten te toetsen aan internationale verdragen (verder) aan banden gelegd.

Dit artikel is verschenen in de Hofvijver van 26 januari 2015.